北京A集团有限责任公司与河北B职业学院建设工程施工合同纠纷案^[1]

北京市炜衡律师事务所 王保华律师 吕镁律师

【关键词】

审计报告 招投标文件 施工合同 结算工程款

【案情简介】

2006年1月和3月，河北B职业学院（以下简称B学院）就B学院新校区一期一标段、二标段工程向社会招标，北京A集团有限责任公司（以下简称A集团）中标（中标通知书时间是2006年1月28日），一标段投标总价为66454765元，二标段投标总价为23979443元。中标后A集团与B学院于2006年2月25日签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为B学院新校区一期一标段工程。工程内容为主教学楼、学生食堂、学生公寓楼10#、11#，建设面积63726平方米，框架和砖混结构。开工日期为2006年3月8日，竣工日期为2007年7月30日，合同价款66454765元。合同价款采可调价款，调整方法为按照2003年河北建设工程预算定额、费用定额及相关文件调整。2006年4月6日，双方又签订了关于B学院新校区一期二标段工程的《建设工程施工合同》。约定工程内容为办公楼、学生公寓楼9#、12#、浴室。建设面积为26950平方米，框架和砖混结构。开工日期为2006年4月8日，竣工日期为2007年8月8日，合同价款23979443元。合同价款采可调价款，调整方法为按照2003年河北建设工程预算定额、费用定额及相关文件调整。两份合同均进行了备案。两份合同对合同价款及合同价款调整方式的约定均与招投标文件不一致。

2005年12月3日，当事人双方签订《补充条款》，对承包内容进行了明确，并约定：A.本补充条款自双方签字盖章之日起生效，乙方（A集团）进场后三天内，甲方（B学院）按合同总价的1%支付进场费。B.工程基础土方开挖之日起三天内，甲方按合同总价的4%支付工程款给乙方。其中，各主体工程按开工时间分别计算。以后按每月完成工程量拨付乙方工程进度款。C.本工程属乙方部分垫资工程，总建筑面积约8.6万平方米。工程总造价约8000万元。除按上述A、B项支付前期工程款外，甲方须按月支付乙方工程进度款。自开工之日起至工程竣工之日前，甲方需支付乙方工程款2500万元人民币，工程竣工至2008年10月10日前再支付乙方工程款2500万元人民币。D.施工期间，乙方自垫资之日起按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量）开始计取已完工程量本金及利息。利息按年息4%计取。各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认沟通工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%计取。计取利息时间为自工程竣工之日起。累计欠款总额甲方自工程开工之日起六年内还清。但从第四年开始，每年在10月10日前支付不少于1000万元。甲方每偿还一笔工程款，自付款之日起以垫资总额及利息扣减偿还金额后重新按余额计息，并按累计利率计算，直至本息付清后，双方解除合同。

2007年7月2日，双方就B学院新校区工程签订了《补充协议》，内容为甲、乙双方就B学院新校区工程建设于2005年12月3日签订了《补充条款》，对工程承包范围及工程款支付进行了约定并达成了共识。现因施工过程中图纸设计发生了较大变化，扩大了承包范围，原《补充条款》中约定的工程造价8000万元已远远不能满足工程需要，垫资额度加大。为满足工程施工的实际需要，经甲、乙双方协商同意，乙方继续垫资施工，但原《补充条款》需作如下变更：一、承包内容：按施工图纸及现场甲、乙双方审定确认的内容进行（不含甲方单独分包的项目）。二、工程款支付，甲乙双方于2005年12月3日签订的补充协议中的C条“本工程属乙方部分垫资工程。工程总建筑面积约8.6万平方米。工程总造价约8000万元……2500万元人民币”变更为“本工程属乙方部分垫资工程，工程总建筑面积约9.6万平方米，工程总造价已突破原工程造价（以最终审计决算为准）。截至合同签订之日，甲方已支付乙方工程款3770万元人民币，工程竣工后至2008年11月10日前再支付乙方工程款2500万元人民币”。甲乙双方于2005年12月3日签订的《补充协议》中的D条“施工期间，乙方自垫资之日起按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定）……直至本息付清后双方解除合同”变更为“施工期间乙方自垫资之日起，按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定），开始计取已完工程量本金及利息，利息按年息4%计取，各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%计取。计取利息时间为自工程竣工之日起。累计欠款总额甲方自工程开工之日起六年内还清，但从第四年开始每年10月10日前支付不少于2008年欠款及利息总额除以三的平均值及当年欠款总额的利息。甲方每偿还一笔工程款，自付款之日起以垫资总额及利息扣减偿还金额后重新按余额计息。直至本息付清后，双方解除合同。除原协议C、D项变更以外，其他内容不变”。双方对《补充条款》《补充协议》的真实性和合法性均无异议。

《建设工程施工合同》签订后，A集团开始进场施工，于2007年10月基本完工。B学院从2007年10月使用至今。

2010年10月21日，承德市审计局出具了对B学院新校区建设项目竣工结算及资金使用情况的审计报告称：“审计组介入后，认真听取了双方的意见，一是虽然施工合同约定的结算方式违背了招标文件规定，但是鉴于该工程具有招商引资性质以及当时承德建筑市场清单计价尚处于起步阶段，此项目工程结算执行备案合同约定，即执行2003年《河北省建筑工程预算综合基价》及相应取费标准；二是施工过程中甲乙双方签订的工程洽商签证等资料，应按照施工合同约定及《河北省建筑工程预算综合基价》计价规定进行有效性认定。本着以上两点，我局对该项目结算进行了审计。通过审计发现施工单位上报的工程结算存在多计工程量、多计工程价款问题。施工单位原报工程结算值19315.60万元，审计确定值12340.25万元时，审减7365.53万元，审增390.18万元。审计净审减6975.35万元……责令你单位与施工单位结算时按审计确认值予以结算，新校区工程按审计确认值12340.25万元进行最终工程价款结算。”A集团不同意审计结论，A集团单方结算工程款为177449158.50元。

在本案B学院代理人王保华律师代理本案之前，本案已经历过一审，河北省高级人民法院于2015年11月25日作出（2011）冀民一初字第15号民事判决书，判决结果为：1.B学院于本判决生效起十日内给付A集团剩余工程款68170629.14元，并按照年息8%计算自2007年11月1日至工程款支付完毕之日止的利息。2.驳回A集团的其他诉讼请求。后A集团上诉，最高人民法院于2016年10月16日作出（2016）最高法民终284号民事裁定书，裁定将本案发回河北省高级人民法院重审。

本案争议焦点为：1.案涉工程造价可否以审计报告作为结算依据；2.双方签订的《建设工程施工合同》对合同价款调整方式的约定与招标文件不一致，合同价款如何确定；3.A集团主张的垫资利息应否支持；4.A集团请求B学院赔偿损失的依据是否充分。

【一审代理意见】^[2]

一、因备案合同与招标投标文件不一致，涉案工程价款的结算应按招投标阶段的约定以固定价款为基础，超出固定价款部分的工程量以双方约定的审计标准决算为准，原、被告双方签署的两份《建设工程施工合同》关于工程价款可调的约定无效，应当按照中标价进行结算

根据2018年10月29日最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）征求意见稿第十五条[备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算]第一种意见提出，当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。

（一）本案中招标投标阶段涉案工程价款为固定价款。

2006年1月6日，被告发布新校区一期一标段、二标段施工招标文件，投标须知13.4和13.6条约定报价方式采用工程量清单报价。2006年1月23日和2006年3月27日，原告分别提交新校区一期一标段、二标段的投标文件，在投标文件（七）投标报价说明第2项也体现了清单招投标方式，填写了投标总价，投标总价分别为66454765元和23979443元。2006年1月28日和2006年4月3日，被告向原告发出新校区一期一标段和二标段的《河北省建设工程施工招标中标通知书》，确定中标价格为66454765元和23979443元；表明新校区工程价款在招投标阶段为固定价款。

（二）《建设工程施工合同》中有关工程价款采用可调价格的约定，违反了招投标中关于合同价款的约定。

双方分别于2006年2月25日、4月6日签署两份《建设工程施工合同》并在承德市住房和城乡建设局备案。该两份合同第一部分《协议书》第五条约定：该工程的合同价款为固定价款，分别为23979443元和66454765元，合计90434208元。但在该两份合同《专用条款》第六条第23.2项中又约定本合同价款采用可调价格合同方式确定，并约定合同价款的调整依据为“2003年河北建设工程预算定额、费用定额及相关文件”。该约定违反了双方在招投标中关于工程价款采用固定价款的约定。

（三）行政机关、司法机关认定两份《建设工程施工合同》存在违法之处，违反了法律的禁止性规定，该工程价款可调的约定条款应属无效。

原、被告的招投标文件中的相关内容，均表明两标段施工合同价款应采用“固定价格合同”方式确定，但原、被告订立的两标段施工合同均采用“可调价格合同”，与招标文件和投标文件不符，该事实经河北省工程建设造价管理总站予以认定。且两标段施工合同约定的工期也与投标承诺工期不一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，承德市住房和城乡建设局对原告及被告的违法行为，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条、《承德市住房和城乡建设局行政处罚自由裁量权实施标准》作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法、处罚适当。

双方签署的两份《建设工程施工合同》在工程价款上，与原招标文件及投标文件相比，对合同价款及调整方式等实质性内容进行了变更。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，上述行为违反了法律的禁止性规定，该工程价款可调的约定条款应属无效。涉案工程的价款的结算应当是以固定价款为基础，超出固定价款部分的工程量以双方约定的审计标准决算为准。

二、承德市审计局于2010年10月21日出具的审计报告与招投标文件、中标通知书的内容不完全相符，依据《解释二》的规定，不应予以采用

承德市审计局于2010年10月21日作出的承审投报（2010）24号审计报告与招投标文件的内容不完全相符，应当以招投标文件、中标通知书为准。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十条规定，“政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据。”因该审理指南的效力低于最高人民法院的司法解释，因此应依据《解释二》的规定将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据。

三、原告要求我方支付工程款利息，没有事实及法律依据

（一）我方陆续支付给原告的工程款，远远大于原告实际完成的工程量，原告并未实际垫资。

根据双方签署的《补充协议》约定，垫资利息按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定），开始计取已完工工程量本金及利息，利息按年息4%计算。

在原告提供的证据中，没有显示关于月度完工工程量的确认清单，在月度完成工程量无法确认的情况下，不能确定垫资本金及计算利息。涉案工程开工后，从2006年4月26日起，我方陆续支付给原告的工程款，远远大于原告实际完成的工程量，原告并未实际垫资。

（二）工程价款尚未明确，不存在欠款及利息，原告以单方结算单计算的欠款及利息没有法律和事实依据。

根据双方签署的《补充协议》约定，各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%记取，计取利息时间为自工程竣工之日起。

目前涉案工程尚未通过竣工验收，工程价款未进行结算，不存在欠款额及利息；原告以单方结算书作为依据，计算并得出欠款及利息，没有任何事实及法律依据。

四、原告要求我方赔偿损失，与事实不符，且未提交有效证据予以证实，没有法律依据

原告承建的工程出现多项质量缺陷，致使涉案工程不能进行竣工验收，进而导致涉案工程不能如期结算；其损失费的主张与事实不符，如A集团主张的基础处理期间的损失费包含的“B学院新校区工程南侧围墙拆除增加的费用”，该费用应由A集团自负；施工措施费在原招投标中已经给付A集团，其中包含修建围墙等围挡费用，但我方在A集团进场前就已经委托承德市某建筑安装有限责任公司修建好该围墙；我方先期修建已经让A集团减少支出了修建围墙的费用，因此，围墙拆除增加费用应由A集团自行承担。故A集团主张的损失费没有任何事实和法律依据，我方不予承担。如果A集团认为工程存在所谓的损失，依照建设部关于《建设工程监理规范》标准的规定，也应上报在现场负责工程监理的两家监理公司，由监理公司出具索赔意见。

【一审判决情况】

一审法院认为，本案争议的焦点是：1.B学院是否欠付A集团工程款；2.B学院是否应当支付垫资利息；3.B学院是否应当赔付A集团的损失以及损失数额。

关于第一个焦点问题。双方签订的施工合同对合同价款调整方式的约定与招标文件不一致，应为无效。因施工过程中图纸设计发生了较大变化，扩大了承包范围，招标文件确定工程价款所依据的情况有了重大变化，双方签订了《补充协议》。双方对《补充协议》的合法性和真实性均没有异议。《补充协议》变更了工程款的计算方式，约定以最终审计为准。承德市审计局听取了双方的意见，在双方确认工程量的基础上，综合考虑各方因素，作出了24号审计报告。A集团对审计报告最主要的异议是审计报告没有认定材料确认单中的价格。因材料确认单没有监理单位签字，不符合双方的约定，故审计报告中没有按照材料确认单中的价格确认并无不当，A集团对审计报告最主要的异议不成立。B学院为财政拨款单位，该工程经国家审计为必要程序，加之，A集团迟迟未能提交全部用于鉴定的材料，故一审法院终结了应A集团申请启动的对于审计报告进行的复核鉴定程序，将审计报告作为本案工程的结算依据。扣除已付款110134635.39元，B学院尚欠13267864.61元工程款。工程虽然没有经过验收，但是B学院已经实际使用，且审计局已经在审计报告中确定了结算数额，并责令B学院与施工单位按照审计确定数额结算，故B学院应该在审计部门确定工程款数额之后及时向A集团支付工程款。

关于第二个焦点问题。《补充协议》约定，施工期间乙方（A集团）自垫资之日起，按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定）开始计取已完工程量本金及利息。虽然A集团未能提交三方确认的月度完成的工程量，但是因欠付工程款事实存在，故垫资事实存在。B学院欠付A集团的工程款数额视为垫资数额。在工程实际使用之后，审计报告送达之前，应该计算4%垫资利息。双方确认至今余13267864.61元未付，2100万元是2011年3月15日支付的，故2011年3月14日之前欠付本金为34267864.61元。双方均确认工程于2007年10月交付，因无具体日期，一审法院酌情认定2007年10月15日交付使用。审计结果送达之后应该按照8%计算垫资利息。因无法确定B学院收到审计报告的具体日期，一审法院酌定从A集团起诉之日起算。

关于第三个焦点问题。A集团未提交监理公司认可其索赔事由证据，B学院提交的监理公司关于《工程进度问题的报告》提及因材料未能及时进场、人员配备不足等原因导致施工进度滞后。另外，《补充协议》签订之时，A集团主张的工期延误事实、图纸变更事实已经存在，但《补充协议》未涉及违约责任以及损失承担，一审法院对A集团要求B学院承担损失的主张不予支持。

一审判决结果：1.B学院于判决生效之日起10日内给付A集团工程款13267864.61元及利息（利息自2007年10月15日至2011年3月14日，以34267864.61元为基数，按照年利率4%计算；自2011年3月15日至2011年9月21日，以13267864.61元为基数，按照年利率4%计算；自2011年9月22日起，以13267864.61元为基数，按照年利率8%计算）；2.驳回A集团的其他诉讼请求。

【诉讼策略】

本案一审审理之初，我方认为应以24号审计报告作为认定工程款数额的依据。在一审法院已经决定启动案涉工程款鉴定的情况下，承办法官在最后一次庭审中告知双方，由于河北省高级人民法院出台了《建设工程施工合同案件审理指南》，按照该指南第二十条关于“政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款的结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据”之规定，本案工程款认定应以承德市审计局的审计结论为依据，故终止鉴定程序。一审判决结果与我方最初的意见不谋而合。

在本案最后一次庭审之前，最高人民法院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，其中第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。承德市审计局于2010年10月21日出具的审计报告［承审投报（2010）24号］与招投标文件的内容不完全相符，应以招投标文件、中标通知书为准。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十条规定：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据。”但是，该审理指南的效力低于最高人民法院的司法解释，因此，代理人认为应以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定将招投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据。虽然一审判决结果基本符合我方预期，但基于最高人民法院的此项规定，我方最终决定向最高人民法院提起上诉。

【二审代理意见】

一、承德市审计局承审投报（2010）24号审计报告中，关于工程量的审计结果与招投标文件、中标通知书的内容不完全相符，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，该审计报告不应作为本案事实认定的依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

承德市审计局于2010年10月21日出具的《审计报告》［承审投报（2010）24号］与招投标文件的内容不完全相符，应以招投标文件、中标通知书为准。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十条规定：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据。”但是，该审理指南的效力低于最高人民法院的司法解释，因此应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据。

二、被上诉人请求上诉人支付工程款68170629.14元，没有事实及法律依据

因备案合同与招标投标文件不一致，涉案工程的价款的结算应依据招投标阶段的约定以固定价款为基础，超出固定价款部分的工程量以双方约定的审计标准决算为准，双方签署的两份《建设工程施工合同》关于工程价款可调的约定无效，应当按照中标价结算。本案中招标投标阶段约定涉案工程价款为固定价款。《建设工程施工合同》中有关工程价款采用可调价格的约定，违反了招投标文件中关于合同价款的约定。行政机关、司法机关认定两份《建设工程施工合同》存在违法之处，违反了法律的禁止性规定，该工程价款可调的约定条款应属无效。

涉案工程尚未进行竣工验收，无法确认工程价款。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条亦规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。据此，竣工验收合格是支付工程价款的前提条件。本案涉案工程因存在工程质量及消防不能验收等诸多问题，致使该工程至今没有进行竣工验收。在工程尚未验收合格的情况下，不能确认工程价款，被上诉人主张支付剩余工程款，没有事实及法律依据。

三、被上诉人要求上诉人支付工程款利息，暂计算至2011年8月31日的利息为42501506.5元，此后计算至工程款实际给付之日止（按年息8%继续计算），没有事实及法律依据

被上诉人没有实际垫资。根据双方签署的《补充协议》约定，垫资利息按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定）开始计取已完工工程量本金及利息，利息按年息4%计算。在被上诉人提供的证据中，没有显示关于月度完工工程量的确认清单，在月度完成工程量无法确认的情况下，不能确定垫资本金及计算利息。涉案工程开工后，从2006年4月26日起，上诉人陆续支付给被上诉人的工程款，远远大于被上诉人实际完成的工程量，被上诉人没有实际垫资。且在施工期间和工程完工后，上诉人为被上诉人代付材料款近千万元。关于支付的工程款和代付资金明细，已经提交法庭。

工程价款尚未明确，不存在欠款及利息。根据双方签署的《补充协议》约定，各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%计取，计取利息时间为自工程竣工之日起。目前涉案工程尚未通过竣工验收，工程价款未进行结算，不存在欠款额及利息。被上诉人以单方结算书作为依据，计算并得出欠款及利息，没有任何事实及法律依据。

综上所述，一审判决以承德市审计局作出的承审投报（2010）24号《审计报告》作为本案工程的结算依据，判决上诉人给付A集团工程款13267864.61元及利息，显然是错误的。据此，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。

【生效判决书】

上诉人北京A集团有限责任公司（以下简称A集团）与上诉人河北B职业学院（以下简称B学院）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河北省高级人民法院（2017）冀民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。A集团的委托诉讼代理人王某、高某贤，B学院的委托诉讼代理人王保华、张国英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

A集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持A集团的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由B学院承担。事实与理由：（一）河北省承德市审计局出具的承审投报（2010）24号《审计报告》（以下简称24号审计报告）不能作为认定本案工程款数额的依据。1.涉案工程由A集团施工，2007年9月完工后，B学院在未经验收的情况下于2007年10月全部入住，A集团在2008年向B学院提交了工程结算清单，计算涉案工程总造价为1.68亿余元，而B学院仅向A集团支付工程款1.09亿余元，尚欠工程款6817万余元。2.本案审理时，B学院提出应以24号审计报告作为认定工程款数额的依据，A集团向法院申请对案涉工程款启动司法鉴定程序，在法庭组织下，A集团与B学院向鉴定机构提交了鉴定需要的基础材料，本案的鉴定程序已经启动。一审判决认定A集团未在法院确定的期限内提交图纸等材料并非事实，双方签订案涉施工合同后，B学院增加了工程量，导致图纸无法最终确定，为了鉴定的顺利启动，一审法院要求双方均向法庭提供涉案工程的图纸，A集团与设计单位联系复印图纸，但设计单位回复只有B学院才能复制图纸，对此A集团曾向一审法院提出申请，请求一审法院向设计机构依法调取涉案工程的图纸，一审法院已同意调取，B学院也已向一审法院提交了鉴定用的全部图纸。3.在一审法院已经决定启动案涉工程款鉴定的情况下，承办法官在最后一次庭审中告知双方，由于河北省高级人民法院出台了《建设工程施工合同案件审理指南》，按照该指南第二十条“政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款的结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据”之规定，本案工程款应以承德市审计局的审计结论为依据，故终止鉴定程序。A集团认为，本案工程款的确定不应适用该条规定。首先，涉案工程建设资金并非政府投资或以政府投资为主，其资金来源为B学院“自筹”。其次，A集团与B学院签订的施工合同以及两份《补充协议》中均未明确约定以审计机关的审计结论作为工程款结算的依据。2007年7月2日签订的《补充协议》中关于“工程总造价突破原工程造价（以最终审计决算为准）”的表述并不表明双方已经对工程款的结算以审计机关的审计为准达成了一致。最后，本案鉴定启动的日期早于该指南公布的日期。4.24号审计报告不具有客观公正性，存在诸多瑕疵，且A集团从未收到。由于施工过程中图纸发生较大变化，双方约定合同价款采取可调价格处理，但审计报告中仍然采取了清单计价和定额计价两种方式确定工程款，明显错误。5.24号审计报告属于政府审计，调整的是与被审计单位的行政法律关系，用于规范国有资金的用途，并非用于调整平等民事主体间的民事争议。综上，本案工程款应以鉴定机构的鉴定结论为准。

（二）B学院已经认可A集团垫资建设的事实，应当按照合同约定支付拖欠的工程款利息。1.在双方签订的两份《补充协议》中均约定了涉案工程由A集团垫资施工，A集团提交B学院已付款明细表载明，截至B学院入住使用涉案工程日止，仅向A集团支付工程款4420余万元，而案涉工程变更后的施工面积约9.6万平方米，A集团垫资建设的事实无可争议。2.双方于2007年7月2日签订的《补充协议》约定，双方共同确认工程款垫资总额，利息按照年息8%计取，计取利息时间自工程竣工之日起，因此B学院应按照欠付工程款6817万元以年息8%支付垫资利息。

（三）由于B学院在施工过程中变更图纸，导致A集团出现窝工、机械设备停用等多方面的损失，对此B学院应予以赔偿。对于图纸的修改，在双方签订的《补充协议》中予以了确认，在施工过程中产生的停工、窝工损失A集团均以函件的形式向B学院告知，由B学院驻场工程师作出签字确认，庭审中，B学院代理人也认可A集团存在施工损失，仅以应由监理签字确认进行抗辩。A集团认为，监理是否签字确认并不影响A集团的主张成立，更不能成为B学院拒绝支付损失赔偿的理由。依据双方施工合同的约定，监理的职权均来源于B学院的授权，监理无权对因B学院原因导致的A集团损失进行确认。

B学院辩称：（一）A集团主张24号审计报告不能作为认定本案工程款数额的依据，应以鉴定机关的鉴定结论为准不符合法律规定，本案应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）的相关规定，以招标文件、投标文件和中标通知书作为结算工程价款的依据。（二）A集团并未实际垫资，其称B学院认可垫资没有事实根据。A集团并未按照双方《补充协议》的约定提交经双方共同签认，并经监理公司认定的月度完工工程量，不能确定垫资本金和计算利息。B学院支付给A集团的工程款远大于A集团实际完成工程量，在施工期间和工程完工后，B学院还为其代付材料款近千万元，A集团并未实际垫资。（三）A集团主张赔偿损失没有事实和法律依据。A集团承建的案涉工程出现多项质量缺陷，导致案涉工程不能进行竣工验收，工程不能如期结算。A集团对其主张的损失没有提交证据证明，如A集团主张的基础处理期间南侧围墙拆除增加的费用，属于本应由A集团自负的施工措施费用，在招投标时已经包含在工程款中，并不属于A集团的损失。即便存在损失，根据《建设工程监理规范》标准第2部分术语规定，A集团应上报现场负责的工程监理，由其提出索赔意见。

B学院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回A集团的诉讼请求；2.本案诉讼费用由A集团承担。事实与理由：（一）24号审计报告中关于工程量的审计结果与招投标文件、中标通知书的内容不完全相符，根据《建设工程司法解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，本案应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据。（二）A集团请求B学院支付工程款68170629.14元没有事实及法律依据。涉案工程价款的结算应依据招投标阶段的约定以固定价款为基础，超出固定价款部分的工程量以双方约定的审计标准决算为准，双方签署的两份施工合同关于工程价款可调的约定无效，应当按照中标价结算。案涉工程尚未进行竣工验收，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第三条“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”之规定，竣工验收合格是支付工程价款的前提条件，在工程尚未验收合格的情况下不能确认工程价款，A集团主张支付剩余工程款，没有事实及法律依据。（三）A集团主张由B学院支付垫资利息没有事实及法律依据。1.涉案工程开工后，从2006年4月26日起，B学院陆续支付给A集团的工程款已远大于A集团实际完成的工程量，A集团并未实际垫资。2.A集团主张垫资利息不符合双方合同约定。根据双方《补充协议》的约定，案涉主体工程竣工并结算完毕后，双方以共同确认的工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），按年息8%计取利息，但目前案涉工程尚未通过竣工验收，工程价款未进行结算，欠款额及利息尚且无法确定，A集团以单方结算书为依据计算得出的欠款及利息没有事实及法律依据。并且，A集团主张垫资利息应当首先按照双方《补充协议》的约定提交由双方共同签认并经监理公司认定的月度完成工程量，而在A集团提交的证据中并未包含月度完工工程量的确认清单。

A集团辩称：（一）因B学院原因导致施工过程中图纸设计发生较大变化，扩大了承包范围，致使原合同约定的造价不能满足工程需要，故经双方合意变更了合同条款。根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕422号）“协议变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容”之规定，本案双方签订的《补充协议》虽变更了工程价款的支付方式，但不应视为对合同实质条款的变更，对双方均具有约束力，双方应按照协议履行。（二）案涉工程因B学院的擅自使用，应视为已经竣工。根据建设工程司法解释第十四条第（三）项“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程在2017年10月B学院实际投入使用时已属竣工工程。综上，B学院的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

A集团向一审法院起诉请求：1.B学院支付工程款68170629.14元；2.B学院支付计算至2011年8月31日的利息42501506.50元，此后至工程款给付完毕之日止按年息8%计算利息；3.判令B学院赔偿损失16770603.83元；4.本案诉讼费用由B学院承担。一审庭审中，A集团将第三项诉讼请求损失数额变更为15841153.83元。

一审法院认定事实：2006年1月和3月，B学院就其新校区一期一标段、二标段工程向社会招标，A集团中标（中标通知书时间是2006年1月28日），一标段投标总价66454765元，二标段投标总价23979443元。中标后A集团与B学院于2006年2月25日签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为B学院新校区一期一标段工程。工程内容为主教学楼、学生食堂、学生公寓楼10#、11#，建设面积63726平方米，框架和砖混结构。承包范围：土建、采暖、给排水、电气（含电话、电视埋管穿带线）、消防（安装由甲方协调）、通风。开工日期为2006年3月8日，竣工日期为2007年7月30日，合同价款66454765元。合同价款采可调价款，调整方法为按照2003年河北建设工程预算定额、费用定额及相关文件调整。2006年4月6日，双方又签订了关于B学院新校区一期二标段工程的《建设工程施工合同》。约定工程内容为办公楼、学生公寓楼9#、12#、浴室。建设面积为26950平方米，框架和砖混结构。承包范围：土建、采暖、给排水、电气（含电话、电视埋管穿带线）、消防（安装由甲方协调）、通风。开工日期为2006年4月8日，竣工日期为2007年8月8日，合同价款23979443元。约定合同价款采可调价款，调整方法为按照2003年河北建设工程预算定额、费用定额及相关文件调整。两份合同均进行了备案。两份合同对合同价款及合同价款调整方式的约定均与招投标文件不一致。

2005年12月3日，当事人双方签订了《补充条款》，对承包内容进行了明确，并约定：A.本补充条款自双方签字盖章之日起生效，乙方（A集团）进场后三天内，甲方（B学院）按合同总价的1%支付进场费。B.工程基础土方开挖之日起三天内，甲方按合同总价的4%支付工程款给乙方。其中各主体工程按开工时间分别计算。以后按每月完成工程量拨付乙方工程进度款。C.本工程属乙方部分垫资工程，总建筑面积约8.6万平方米。工程总造价约8000万元。除按上述A、B项支付前期工程款外，甲方须按月支付乙方工程进度款。自开工之日起至工程竣工之日前甲方需支付乙方工程款2500万元人民币，工程竣工至2008年10月10日前再支付乙方工程款2500万元人民币。D.施工期间，乙方自垫资之日起按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量）开始计取已完工程量本金及利息。利息按年息4%计取。各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认沟通工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%计取。计取利息时间自工程竣工之日起，累计欠款总额甲方自工程开工之日起六年内还清。但从第四年开始每年在10月10日前支付不少于1000万元。甲方每偿还一笔工程款，自付款之日起以垫资总额及利息扣减偿还金额后重新按余额计息，并按累计利率计算，直至本息付清后，双方解除合同。

2007年7月2日，双方就B学院新校区工程签订了《补充协议》，内容为甲、乙双方就B学院新校区工程建设于2005年12月3日签订了《补充条款》，对工程承包范围及工程款支付进行了约定并达成了共识。现因施工过程中图纸设计发生了较大变化，扩大了承包范围，原《补充条款》中约定的工程造价8000万元已远远不能满足工程需要，垫资额度加大。为满足工程施工的实际需要，经甲、乙双方协商同意，乙方继续垫资施工，但原《补充条款》需作如下变更：一、承包内容：按施工图纸及现场甲、乙双方审定确认的内容进行（不含甲方单独分包的项目）。二、工程款支付：甲乙双方于2005年12月3日签订的补充协议中的C条“本工程属乙方部分垫资工程。工程总建筑面积约8.6万平方米。工程总造价约8000万元……2500万元人民币”变更为“本工程属乙方部分垫资工程，工程总建筑面积约9.6万平方米，工程总造价已突破原工程造价（以最终审计决算为准）。截至合同签订之日，甲方已支付乙方工程款3770万元人民币，工程竣工后至2008年11月10日前再支付乙方工程款2500万元人民币”。甲乙双方于2005年12月3日签订的《补充协议》中的D条“施工期间，乙方自垫资之日起按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定）……直至本息付清后双方解除合同”变更为“施工期间乙方自垫资之日起，按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定），开始计取已完工程量本金及利息，利息按年息4%计取，各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%计取。计取利息时间为自工程竣工之日起。累计欠款总额甲方自工程开工之日起六年内还清，但从第四年开始每年10月10日前支付不少于2008年欠款及利息总额除以三的平均值及当年欠款总额的利息。甲方每偿还一笔工程款，自付款之日起以垫资总额及利息扣减偿还金额后重新按余额计息。直至本息付清后，双方解除合同。除原协议C、D项变更以外，其他内容不变”。双方对《补充条款》《补充协议》的真实性和合法性均无异议。

《建设工程施工合同》签订后，A集团开始进场施工，于2007年10月基本完工。B学院从2007年10月使用至今。

2010年10月21日，承德市审计局出具了对B学院新校区建设项目竣工结算及资金使用情况的审计报告称：“审计组介入后，认真听取了双方的意见，一是虽然施工合同约定的结算方式违背了招标文件规定，但是鉴于该工程具有招商引资性质以及当时承德建筑市场清单计价尚处于起步阶段，此项目工程结算执行备案合同约定，即执行2003年《河北省建筑工程预算综合基价》及相应取费标准；二是施工过程中甲乙双方签订的工程洽商签证等资料，应按照施工合同约定及《河北省建筑工程预算综合基价》计价规定进行有效性认定。本着以上两点，我局对该项目结算进行了审计。通过审计发现施工单位上报的工程结算存在多计工程量，多计工程价款问题。施工单位原报工程结算值19315.60万元，审计确定值12340.25万元，审减7365.53万元，审增390.18万元，审计净审减6975.35万元……责令你单位与施工单位结算时按审计确认值予以结算，以及新校区工程按审计确认值12340.25万元进行最终工程价款结算。”A集团不同意审计结论，A集团单方结算工程款为177449158.50元。

一审诉讼中，一审法院应A集团申请启动了对工程款进行鉴定的程序。一审法院向A集团发出通知将其提供鉴定资料的日期限定在2018年7月2日之前，截止到2018年7月9日A集团未能提供鉴定用的图纸。

一审另查明，2016年河北省承德市住房和城乡建设局对B学院和A集团各行政罚款452171.4元。河北省住房和城乡建设厅经行政复议撤销了该行政处罚决定，随后河北省承德市双桥区人民法院（2016）冀0802行初138号、河北省承德市中级人民法院（2017）冀08行终55号行政裁定书撤销了河北省住房和城乡建设厅的复议决定。河北省高级人民法院（2017）冀行申881号行政裁定书驳回了A集团的再审申请。裁定书确认：“双方订立的两标段施工合同却采用可调价格合同方式确定，与招投标文件不符，违反了招投标法第46条的规定。”

一审诉讼中，双方共同确认已付工程款110134635.39元，其中2011年3月15日支付2100万元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：1.B学院是否欠付A集团工程款；2.B学院是否应当支付垫资利息；3.B学院是否应当赔付A集团的损失以及损失数额。

关于第一个焦点问题。双方签订的施工合同对合同价款调整方式的约定与招标文件不一致，应为无效。因施工过程中图纸设计发生了较大变化，扩大了承包范围，招标文件确定工程价款所依据的情况有了重大变化，双方签订了《补充协议》。双方对《补充协议》的合法性和真实性均没有异议。《补充协议》变更了工程款的计算方式，约定以最终审计为准。承德市审计局听取了双方的意见，在双方确认工程量的基础上，综合考虑各方因素，作出了24号审计报告。A集团对审计报告最主要的异议是审计报告没有认定材料确认单中的价格。因材料确认单没有监理单位签字，不符合双方的约定，故审计报告中没有按照材料确认单中的价格确认并无不当，A集团对审计报告最主要的异议不成立。B学院为财政拨款单位，该工程经国家审计为必要程序，加之，A集团迟迟未能提交全部用于鉴定的材料，故一审法院终结了应A集团申请启动的对于审计报告进行的复核鉴定程序，将审计报告作为本案工程的结算依据。扣除已付款110134635.39元，B学院尚欠13267864.61元工程款。工程虽然没有经过验收，但是B学院已经实际使用，且审计局已经在审计报告中确定了结算数额，并责令B学院与施工单位按照审计确定数额结算，故B学院应该在审计部门确定工程款数额之后及时向A集团支付工程款。

关于第二个焦点问题。《补充协议》约定，施工期间乙方（A集团）自垫资之日起，按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定）开始计取已完工程量本金及利息。虽然A集团未能提交三方确认的月度完成的工程量，但是因欠付工程款事实存在，故垫资事实存在。B学院欠付A集团的工程款数额视为垫资数额。在工程实际使用之后，审计报告送达之前，应该计算4%垫资利息。双方确认至今余13267864.61元未付，2100万元是2011年3月15日支付的，故2011年3月14日之前欠付本金为34267864.61元。双方均确认工程于2007年10月交付，因无具体日期，一审法院酌情认定2007年10月15日交付使用。审计结果送达之后应该按照8%计算垫资利息。因无法确定B学院收到审计报告的具体日期，一审法院酌定从A集团起诉之日起算。

关于第三个焦点问题。A集团未提交监理公司认可其索赔事由证据，B学院提交的监理公司关于《工程进度问题的报告》提及因材料未能及时进场、人员配备不足等原因导致施工进度滞后。另外，《补充协议》签订之时，A集团主张的工期延误事实、图纸变更事实已经存在，但《补充协议》未涉及违约责任以及损失承担，一审法院对A集团要求B学院承担损失赔偿的主张不予支持。

综上，一审法院依照合同法第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条、建设工程司法解释第十八条之规定，判决：1.B学院于判决生效之日起10日内给付A集团工程款13267864.61元及利息（利息自2007年10月15日至2011年3月14日，以34267864.61元为基数，按照年利率4%计算；自2011年3月15日至2011年9月21日，以13267864.61元为基数，按照年利率4%计算；自2011年9月22日起，以13267864.61元为基数，按照年利率8%计算）；2.驳回A集团的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付价款的义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费679014元，由A集团负担579014元，B学院负担10万元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，一审法院于2018年12月17日组织双方就B学院已付A集团工程款进行对账，双方认可已付款总金额为110134635.39元，其中直付金额为89808566元，代付金额为20326069.39元。上述对账金额记载于B学院向一审法院提交的2018年12月14日出具的《河北B学院直付北京A集团工程款明细表》《河北B学院代付北京A集团付款明细表》，本院对该两份明细表作为证据的证明效力予以认定。二审庭审中，就A集团是否垫资施工的事实，B学院未提交其代A集团付款具体时间的相关证据。

本院认为，二审争议的焦点问题是：（一）案涉工程造价可否以24号审计报告作为结算依据；（二）A集团主张的垫资利息应否支持；（三）A集团请求B学院赔偿损失的依据是否充分。

（一）关于案涉工程价款应当如何结算问题。本案中，B学院与A集团就案涉工程签订了两份《建设工程施工合同》并进行了备案，因两份施工合同关于合同价款调整方式的约定与招标文件不一致，一审法院认定两份施工合同无效，并无不妥。2007年7月2日，A集团和B学院签订《补充协议》，对A集团的承包范围及工程款支付作出重新约定，一审法院对《补充协议》的真实性、合法性予以确认，亦无不妥。关于A集团上诉主张24号审计报告不应作为结算依据问题，本院认为，在《补充协议》中，双方对工程总造价约定以最终审计决算为准。A集团认为这一表述并不表明双方已对工程款的结算以审计机关的审计为准达成了一致，但该表述亦未排除国家审计机关审计的方式，况且B学院作为事业单位法人，经费来源于财政拨款，其对案涉工程项目的建设须经过国家审计机关审计的政策，A集团作为专门从事建筑施工的大型企业应当是明知的。因此，一审法院有关双方约定了以审计为工程价款结算依据的认定，具有事实依据。同时，A集团与B学院对24号审计报告确定的工程量均无异议，关于取费标准和计价规则，从24号审计报告的内容可以看出，承德市审计局在审计过程中，充分听取了A集团和B学院的意见，综合考虑了多方面因素，采取的审计方法和原则也兼顾到了双方的利益，一审法院将其认定为工程价款的结算依据，符合合同约定和法律规定，本院予以维持。关于B学院上诉主张应以招投标文件作为工程价款结算依据问题，因案涉工程在施工过程中图纸设计发生变化，工程量较招投标时明显增加，且24号审计报告中已对合同约定结算方式与招标文件不同的因素予以了合理考虑，故B学院上诉提出24号审计报告不能作为结算依据的理由，也不能成立。另，一审中，应A集团申请，虽已启动了案涉工程价款的司法鉴定程序，但因A集团未能在规定时间提交用于鉴定的全部材料，一审法院结合本案实际情况终结了鉴定程序，审理程序并无明显不当。二审中，A集团又行提交司法鉴定申请，本院不予准许。

（二）关于A集团主张的垫资利息是否应当支持问题。《补充协议》在“工程款支付”条款中明确约定，本工程属乙方部分垫资工程，并约定“施工期间乙方自垫资之日起，按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定），开始计取已完工程量本金及利息，利息按年息4%计取，各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%计取。计取利息时间为自工程竣工之日起……”建设工程司法解释第六条第一款规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。本案中，A集团虽未能举证证明其按照《补充协议》约定向B学院报送经双方签认、监理公司确认的月度工程量，但2007年10月案涉工程已全部完工并由B学院投入使用。在此时间节点，根据B学院提交的已付款凭证，以及A集团的确认，B学院向A集团直接支付的工程款数额为4420万元，B学院虽主张尚有部分代支付的工程款，但未提交证据证明是在2007年10月之前支付。据此，本院认为，A集团就案涉工程垫资施工的事实显然存在，B学院以A集团没有提交月度完工工程量确认单为由主张A集团没有实际垫资的上诉理由，不能成立。关于垫资数额及利息的认定，24号审计报告对案涉工程价款最终审定值为12340.25万元，而有关案涉工程完工交付使用时B学院已支付的款项金额A集团自认为4420万元，多于《河北B学院直付北京A集团工程款明细表》记载的金额，本院对A集团自认金额予以确认，故A集团在本案工程实际投入使用前的垫资数额应为7920.25万元（审计确认值12340.25万元-已付款4420万元）。A集团主张垫资利息应按年息8%计算，但从《补充协议》中“各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%计取”的约定来看，8%计取利息的前提条件不仅要求工程竣工还要求结算完毕，因案涉工程完工后双方一直没有组织验收与结算，根据本案实际情况，审计报告生效可以视为双方结算完毕，一审法院认定在工程实际使用之后至审计报告送达之前以4%计取垫资利息，之后以8%计取垫资利息，符合《补充协议》约定，也更为合理。但一审法院在认定工程实际使用时A集团的垫资本金金额，依据不足，本院予以纠正。B学院向一审法院提交的2018年12月14日出具的《河北B学院直付北京A集团工程款明细表》记载，自2007年10月之后，B学院直接支付A集团工程款为十四笔，最后一笔是于2011年3月15日支付工程款2100万元。因24号审计报告送达A集团的具体日期不明，一审法院将A集团起诉之日2011年9月22日酌定为审计报告生效之日并无不当，因此，该十四笔付款均是于24号审计报告生效之前支付，应按付款日期逐笔核减A集团垫资本金并以年息4%标准计取利息。A集团起诉后，双方经对账认可B学院已付款总金额为110134635.39元，以24号审计报告审定的工程价款为依据尚有13267864.61元未付，该欠款应以年息8%计算利息至付清之日。综上，A集团请求B学院支付垫资利息的部分上诉主张成立。

（三）关于A集团请求B学院赔偿损失问题。案涉《建设工程施工合同》虽被认定为无效，但其中有关一方向另一方提出索赔的条件和程序条款对双方仍有拘束力。A集团主张其在施工过程中存在窝工、机械设备停止使用等多方面的损失，应由B学院赔偿，但其提交的证据并不能有效证明B学院已明确认可其存在相应损失，也未能证明在索赔事件发生后其已按照约定程序向对方提出了索赔要求。且A集团和B学院均参与了承德市审计局的审计过程，A集团表示就损失问题已向审计机关提出，但从24号审计报告内容看，审计机关亦未对A集团提出的相关损失予以认定。并且，经一审查明，B学院提交的监理公司出具的《工程进度问题的报告》中，提及施工进度滞后的原因在于材料未能及时进场、人员配备不足等，故一审判决未支持A集团提出的损失赔偿请求，并无不当。A集团的该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，A集团的部分上诉请求成立，一审判决对于A集团实际垫资施工金额认定有误，本院予以纠正；B学院的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销河北省高级人民法院（2017）冀民初11号民事判决第一项、第二项；

二、变更河北省高级人民法院（2017）冀民初11号民事判决第一项为：河北B学院于本判决生效之日起十五日内向北京A集团支付下欠工程款13267864.61元及垫资利息（利息自2007年10月15日至2007年11月1日以7920.25万元为基数，2007年11月2日至2007年12月17日以7890.25万元为基数，2007年12月18日至2008年1月19日以7390.25万元为基数，2008年1月20日至2008年3月24日以7370.25万元为基数，2008年3月25日至2008年4月16日以7360.25万元为基数，2008年4月17日至2008年5月11日以7300.25万元为基数，2008年5月12日至2008年6月29日以7200.25万元为基数，2008年6月30日至2008年11月4日以7170.25万元为基数，2008年11月5日至2009年1月18日以7010.25万元为基数，2009年1月19日至2009年4月1日以6610.25万元为基数，2009年4月2日至2009年9月27日以6460.25万元为基数，2009年9月28日至2009年12月23日以6060.25万元为基数，2009年12月24日至2010年2月3日以5060.25万元为基数，2010年2月4日至2011年3月14日以5010.25万元为基数，2011年3月15日至2011年9月21日，以2910.25万元为基数，分别按照年利率4%计算；自2011年9月22日起至付清之日止，以13267864.61元为基数，按照年利率8%计算）；

三、驳回北京A集团的其他上诉请求；

四、驳回河北B学院的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费679014元，由北京A集团负担564014元，由河北B学院负担115000元；二审案件受理费679014元，北京A集团负担564014元，由河北B学院负担115000元。

【案例评析】

回顾本案，我们紧紧抓住如下几个焦点问题进行了充分论证，最终案件的审理结果基本符合我方的预期。

代理律师认为，因备案合同与招标投标文件不一致，涉案工程的价款的结算应依据招投标阶段的约定以固定价款为基础，超出固定价款部分的工程量以双方约定的审计标准决算为准，双方签署的两份《建设工程施工合同》关于工程价款可调的约定无效，应当按照中标价进行结算。双方签署的两份《建设工程施工合同》，在工程价款上，与原招标文件及投标文件相比，对合同价款及调整方式等实质性内容进行了变更。根据《合同法》第五十二条^[3]的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，上述行为违反了法律的禁止性规定，该工程价款可调的约定条款应属无效。双方的投标文件中的相关内容，均表明两标段施工合同价款应采用“固定价格合同”方式确定，但双方订立的两标段施工合同均采用“可调价格合同”，与招标文件和投标文件不符，该事实经河北省工程建设造价管理总站予以认定。且两标段施工合同约定的工期也与投标承诺工期不一致，违反了《招标投标法》第四十六条规定，承德市住房和城乡建设局对被上诉人及上诉人的违法行为，依据《招标投标法》第五十九条、《承德市住房和城乡建设局行政处罚自由裁量权实施标准》作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法、处罚适当。行政机关、司法机关认定两份《建设工程施工合同》存在违法之处，违反了法律的禁止性规定，该工程价款可调的约定条款应属无效。审计报告与招投标文件、中标通知书内容不相符，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》^[4]的规定的将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据。

王保华律师代理本案的二审、发回重审以及最高人民法院二审终审、最高人民法院再审审查阶段。终审结果确定的给付标的额为13267864.61元，原一审确定的给付标的额为68170629.14元，减少金额为54902764.53元。通过对本案涉及法律问题的缜密研究，成功为当事人挽回了巨额损失。河北高级人民法院的一审判决和最高人民法院的终审判决，兼顾了法律效果和社会效果，极大地保障了案件当事人的合法权益。

【结语和建议】

在建设工程施工合同纠纷中，经常出现如下几种情况：1.招标文件和施工合同不一致；2.补充协议与主合同条款不一致；3.招标文件中的计价说明或者图纸等文件与工程量清单不一致。通常情况下，招标文件对工程内容都有很清楚的表述或者要求，但承包方和发包方在实际合同的签订和履行过程中产生了争议。究其原因，有些是承包、发包双方在签订正式合同之前，基于某些方面的原因，对合同条款进行了修改。或者由于建设项目建设周期长、投资金额大等原因，承包、发包双方在项目实施过程中往往还需要签订补充协议来保障工程顺利实施。但承包单位为了追求更多的利润，常常会想方设法，要求签订对自己有利的补充协议，造成补充协议与主合同之间的“不一致”。还有一些是因为编制招标文件的单位缺乏应有的责任心和专业水平，造成招标文件前后不一、相互矛盾的情况。

在日常生活当中，如需签订建设工程施工合同，需要双方当事人按照招标文件的要求签订合同。代理律师应仔细鉴别招标文件和实际施工合同不一致的具体情况，区别对待，并制定相应的诉讼策略。

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[1] 案件来源：最高人民法院民事判决书（2019）最高法民终922号。

[2] 本书代理意见部分、裁判文书部分以及案件评析部分对具体案例的分析中涉及的相关法律规定，均为案件审理当时生效的法律规定。部分规定虽已失效，但其涉及的裁判规则仍可作为参考，下同。

[3] 《合同法》失效后，相关内容现已吸收规定于《民法典》中。

[4] 现已失效。