刑法总则

第四章 刑罚的具体运用

第三节 自首和立功

一、刑法规定

第六十七条^[1] 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十八条^[2] 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

二、司法解释、司法文件及其权威解读

1.最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（法释〔1998〕8号，自1998年5月9日起施行）

为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

第二条 根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

第三条 根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

第四条 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

第五条 根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

第六条 共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

第七条 根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。

前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

权威解读

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

为充分运用刑事政策，准确适用刑法关于自首和立功的具体规定，最高人民法院于1998年4月17日发布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首和立功解释》）。司法实践中应当重点把握以下几个方面的问题：

一、关于自首的认定问题

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年4月16日公布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《自首和立功解答》）规定，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、接受审查和裁判这三个条件的，认为是自首。修订后的《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。从法律条文的表述来看，犯罪分子在犯罪后如果能够自动投案，并如实供述自己的罪行的，就应当认定为自首，不再要求具备接受审查和裁判这一条件。我们理解，法律之所以没有明确规定接受审查和裁判这一条件，主要是基于两点考虑：一是接受审查和裁判的内容和要求能够通过“自动投案，如实供述自己的罪行”这两个条件明确地体现出来，即已被吸收到这两个条件中来。犯罪分子在犯罪后自动投案并如实供述自己所犯罪行的行为，将要引起的法律后果就是司法机关对行为人的审查和裁判，接受审查和裁判才能说明犯罪分子有悔罪的诚意。如果犯罪分子在投案后又逃跑，逃避司法机关对其审查和裁判的，就不应认定为自首。二是接受审查和裁判这一条件可操作性不强。由于缺乏统一的量化操作标准，实践中不好掌握。因此，这次刑法修改关于自首的条件中虽然没有明确规定“接受审查和裁判”，但是在认定自首的问题上，应当将“接受审查和裁判”的有关内容分别规定在“自动投案，如实供述自己的罪行”这两个条件中。因此，《自首和立功解释》第一条中分别规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，仍应认定为自首”。

二、关于共同犯罪案件中犯罪分子交代同案犯的问题

《自首和立功解答》中规定，在认定自首时，要求共同犯罪案件中的犯罪分子还应当交代所知的同案犯，主犯则必须供述所知其他同案犯的罪行。也就是说，从犯应当交代出所知的同案犯，但不要求其必须交代同案犯的罪行；主犯则必须交代其他同案犯的罪行。我们认为，《自首和立功解答》的规定符合刑法理论，也与司法实践的做法一致，因此，《自首和立功解释》第一条将其内容吸收过来一并规定。

三、关于《刑法》第六十七条第二款规定的“其他罪行”的理解问题

在论证过程中，对此问题有不同认识。一种意见认为，被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他同种罪行、非同种罪行的，均应以自首论；另一种意见则认为，对于犯罪嫌疑人、被告人如实供述的同种罪行不能搞“一刀切”都以自首论，所供述的同种罪行应当是相对于司法机关已掌握的罪行而言较重的罪行，才能以自首论。上述两种观点的理由是：“其他罪行”从字面上理解应当包括同种罪行和非同种罪行，而且这样规定有利于犯罪分子主动交代自己的罪行，符合立法原意。经研究，《自首和立功解释》第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。“其他罪行”在这里被限定为“不同种罪行”，这与理论上对判决宣告以前一人犯数罪是指不同种数罪的理解是一致的，也符合侦查工作的实际情况。在司法实践中，被依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人往往不清楚自己的罪行已被司法机关掌握了多少，其交代司法机关还未掌握的同种罪行，主要是靠侦查取证等工作。如果“其他罪行”包括同种罪行，则自首的范围太宽，将导致实践中几乎所有的盗窃、抢劫、贪污、受贿等案件都有自首，既不严肃，也使处理案件时，有一部分罪行算自首，有一部分不算自首，不便于执行。那么对于如实供述司法机关还未掌握的本人的同种其他罪行的，不应以自首论处，应当如何适用刑罚呢？《自首和立功解释》第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”

四、关于立功的认定问题

《自首和立功解释》第五条规定，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪以外的其他犯罪行为，查证属实的，应当认定为立功。换句话说，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪的罪行的，不能认定为立功。在论证中，有一种意见认为，最高人民法院于1994年12月20日公布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》^[3]第十五条规定，毒品犯罪分子在犯《决定》规定之罪后被司法机关发现并予以审查时，检举、揭发其他毒品犯罪活动或者其他毒品犯罪分子（含同案犯）罪行得到证实的，属于有立功表现，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。这对于打击毒品犯罪活动起到了积极的作用，应当作为一个原则或者特例确定下来。从实际的情况看，如果将揭发同案犯所参与的共同犯罪的罪行认定为立功的话，那么很多共同犯罪案件中都将有立功的问题，而且也不符合刑法理论。司法实践中，应当鼓励犯罪分子立功，放宽认定立功的条件，但不应将立功简单地泛化。而且，单就认定毒品犯罪分子立功而言，这一做法有利有弊，存在不少问题，目前司法实践中对此问题掌握得也十分严格。因此，不宜将揭发同案犯所参与的共同犯罪的罪行认定为立功。对于揭发同案犯所参与的共同犯罪的罪行的，《自首和立功解释》第六条规定，人民法院可以酌情予以从轻处罚。

五、关于重大立功的认定问题

《自首和立功解释》第七条将重大立功的认定标准限定得非常严格，即“重大犯罪”“重大案件”“重要犯罪嫌疑人”，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。主要是考虑到《刑法》（1997年）第六十八条第二款规定，对于“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”，缺少一个“从轻处罚”的量刑档次，而且“应当减轻或者免除处罚”的规定过于绝对，缺乏灵活性。如果不严格限定重大立功的认定标准，对于那些罪行严重应当依法严惩的犯罪分子，由于具有自首和重大立功表现，只能对其“减轻或者免除处罚”，就会造成量刑的失衡。当然，如果犯罪嫌疑人、被告人确实符合刑法及《自首和立功解释》规定的自首和重大立功的条件，则应当严格依法减轻或者免除处罚，而不能机械地强调量刑的平衡，以从轻处罚代替减轻或者免除处罚。

（撰稿：孙军工）

2.最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见（法发〔2010〕60号，自2010年12月22日起施行）

为规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，根据刑法、刑事诉讼法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见：

一、关于“自动投案”的具体认定

《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定

《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

四、关于立功线索来源的具体认定

犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

六、关于立功线索的查证程序和具体认定

被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。

侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。

被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属实，又重复提供同一线索，且没有提出新的证据材料的，可以不再查证。

根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。

被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。

七、关于自首、立功证据材料的审查

人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。

人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。

人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。

上述证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的，应当经庭审质证。

八、关于对自首、立功的被告人的处罚

对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。

虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。

对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。

在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。

权威解读

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的理解与适用

2010年12月27日，最高人民法院印发了《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号，以下简称《自首和立功意见》）。《自首和立功意见》进一步规范了自首、立功的认定标准，严格了认定程序，明确了从宽幅度，对准确处理自首、立功问题，正确贯彻宽严相济刑事政策和“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策，进一步提高刑事审判工作的质量和效率，都具有十分重要的意义。为便于准确理解和适用《自首和立功意见》，现就其制定过程、基本原则和主要内容作一简要介绍。

一、制定过程

自首和立功，是司法实践中较为常见、非常复杂、争议较大的问题。《刑法》总则仅用第六十七、六十八两个条文作了原则性规定，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首和立功解释》）用七个条文对此作了细化规定。但近年来，犯罪分子投案、供述自己的罪行、检举揭发他人犯罪、协助公安人员抓获其他罪犯的形式呈现多样化、复杂化趋势，新类型“自首”“立功”时有出现。刑法和《自首和立功解释》因制定时间早、规定较原则，已不能完全解决新问题、新情况。例如，交通肇事后不逃逸是否构成自首，通过贿买等不正当途径获取他人犯罪线索是否构成立功等，都没有明确规定，造成司法实践中法律适用不统一，量刑不均衡。

为了进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽幅度，最高人民法院于2007年对出台自首、立功问题司法文件予以立项，经过长时间广泛深入调查研究，多次召开专家论证会进行论证，并征求有关部门的意见，基本达成共识后，又经反复修改完善，最终形成了此《自首和立功意见》。

《自首和立功意见》的主要内容共八个部分，包括：（1）“自动投案”的具体认定；（2）“如实供述自己罪行”的具体认定；（3）“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定；（4）立功线索来源的具体认定；（5）“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定；（6）立功线索的查证程序和具体认定；（7）自首、立功证据材料的审查；（8）对自首、立功的被告人的处罚。

二、基本原则

《自首和立功意见》的制定，主要坚持了以下基本原则：

1.准确把握自首、立功的认定条件和从宽处罚幅度。司法实践对自首、立功的认定和从宽处罚的把握，存在过严和过宽两种倾向。《自首和立功意见》从自首、立功的本质出发，基于符合立法本意和有利于贯彻宽严相济刑事政策的考虑，进一步明确了自首、立功的认定标准和从宽处罚的基本原则，使其既不过于严苛，也不过于宽泛，更符合司法实践，更容易被社会接受。

2.从实际出发，立足于解决主要问题。自首、立功的法律适用问题较多，有的分歧较大。《自首和立功意见》以满足实际需要为出发点，对司法实践中较常见的问题提出具体明确、可操作性较强的意见，而对那些较少出现或者暂未有较成熟意见的个别问题，则未作规定。

在现行法律和司法解释框架内对自首、立功的具体认定和从宽处罚原则予以细化。《自首和立功意见》在现行法律框架下对刑法和司法解释的有关规定予以细化、明确和完善，效力低于司法解释，在适用过程中可以进一步收集问题，总结经验，逐步完善。

三、“自动投案”的具体认定

（一）自动投案的表现形式

所谓“自动投案”，一般是指犯罪嫌疑人在犯罪后、归案前，出于本人意志而向公安机关、人民检察院、人民法院及其他有关单位和人员承认自己实施了犯罪，并自愿置于上述单位和人员的控制之下，等待法律制裁的行为。自动投案的本质属性是投案的主动性和自愿性。自动投案可分为两种：第一种是典型的自动投案，即《自首和立功解释》第一条第一款第（一）项规定的“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”；第二种是视为自动投案的情形，虽然不完全具备典型自动投案的特征，但体现了投案主动性和自愿性的本质属性。《自首和立功意见》根据司法实践中出现的新情况，在《自首和立功解释》第一条第（一）项规定的七种应“视为自动投案”的情形的基础上，又增加了四种情形，鉴于司法实践中可能还会出现新的情形，《自首和立功意见》还设立了兜底条款。

（二）“明知他人报案而在现场等待”的情形

《自首和立功意见》增加的第二种情形是“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”。犯罪嫌疑人作案后虽然没有亲自报警，但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，即“能逃而不逃”，这种情形体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，故应当认定为自动投案。但是，如果犯罪嫌疑人系因受伤、醉酒、被群众包围等客观因素而未能逃跑，或者滞留现场是寻找作案机会、继续作案而非等待抓捕，则不能认定为自动投案。

（三）“形迹可疑”型自首

对于《自首和立功意见》第一条第二款规定的“形迹可疑”型自首的认定，需要把握的重点是主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义，因为自首一方面体现了犯罪嫌疑人的悔罪态度，可以防止其留在社会上继续犯罪；另一方面也有利于节约司法资源，实现司法的经济性。仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实，若有关部门并未掌握其他证据，则其主动交代对确定犯罪嫌疑人具有决定性的实质意义，应认定为自动投案；若有关部门在其交代时或者交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处搜获与犯罪有关的物品，则即便其不交代，有关部门仍可掌握犯罪证据，故此类情形下的交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。

上述情形在毒品犯罪案件中较为多见。例如，公安机关设卡例行检查时发现某人神色慌张，形迹可疑，遂对其进行盘问，此人即交代了运输毒品的犯罪事实，公安人员随后在其随身携带的行李箱内查获毒品，这类情形就不能认定为自动投案。当然，如果与犯罪有关的物品是通过正常工作方法难以发现的，如某人运输毒品时发现前方500米处有检查站，即将毒品埋在路边，该人在检查站因神色慌张而被盘问，即交代了犯罪事实并带领公安人员找到了埋藏的毒品，此时的主动交代对确定犯罪嫌疑人就具有实质意义，可以认定为自动投案。对于其他类似情形，可以根据上述规定的精神具体把握。

（四）交通肇事罪的自首

交通肇事后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的，能否认定为自动投案？实务界和学界均存在很大争议，在《自首和立功意见》制定过程中也有不同意见，亟须明确规范。认为此情形不能认定为自首的理由是：（1）《道路交通安全法》第七十条明确规定保护现场、抢救伤者、向公安机关报告是犯罪嫌疑人的法定义务，既然是履行法定义务，就不应当再重复评价。（2）《刑法》第一百三十三条对交通肇事罪规定了三种情形的量刑幅度，其中对未逃逸的情形规定了较轻的法定刑，对逃逸的情形特别规定了较重的法定刑。刑法没有任何一种犯罪因行为人逃逸即规定加重处罚，表明刑法也认为交通肇事犯罪嫌疑人保护现场、抢救伤者、向公安机关报告是其法定义务，不是自首，不需要给予自首从轻或者减轻处罚的待遇；相反，如不履行法定义务，应加重处罚。（3）对犯罪嫌疑人履行法定义务的行为不认定为自首，不必然引发鼓励肇事者逃逸的负面效果。司法实践中，有不少地方如浙江省正式规定此种行为不属自首，《道路交通安全法》第七十条规定依然执行得很好。这是因为逃逸与不逃逸行为的法定刑幅度完全不同，处罚结果差异较大。即使逃逸后又自首的，因为只能在更重的法定刑幅度内从宽，也不会出现量刑失衡。个别减轻处罚的，只要有特殊情形，也符合罪刑相适应原则。

认为此种情形应认定为自首的理由是：（1）《道路交通安全法》第七十条虽明文规定保护现场、抢救伤员、向公安机关报告是犯罪嫌疑人的法定义务，但与刑法上认定其为自动投案并不矛盾，后者是对前者的支持、鼓励。（2）如果否认交通肇事罪存在自首，而承认其他责任事故存在自首，明显会导致交通肇事罪与其他责任事故犯罪的不协调。（3）此情形认定为自首，有利于鼓励肇事者在最短时间内抢救伤者；反之，有可能助长逃逸行为，产生不良社会效果。（4）《刑法》第一百三十三条第一种量刑幅度内的不逃逸并不等于自动投案，实践中还存在诸多既未逃逸也未自动投案的情形。（5）自首是刑法总则规定的量刑制度，应对刑法分则个罪符合自首构成要件的情形普遍适用。

经研究，我们同意后一种意见。同时，为确保统一法律适用后有良好的导向和效果，将此情形规定为：“交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚和从宽处罚的幅度。”

（五）采用捆绑手段“送子归案”的情形

在《自首和立功意见》制定过程中，对亲属采用捆、绑手段“送子归案”的情形能否认定为自首也存在较大争议。有观点认为，此种情形与《自首和立功解释》第一条第（一）项中的亲友“陪同自首”“送子自首”无本质差别，犯罪嫌疑人亲属舍弃亲情而将嫌疑人交付国家审判，目的是使嫌疑人得到从宽处罚，对这种“大义灭亲”的行为应予肯定和鼓励，因而应视为自动投案。

我们经反复斟酌后认为，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的，由于嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案，将此认定为自动投案既不符合自首的本质特征，也违背了主客观相统一的刑法原则，而且破坏了人们对于自首的一般理念。因此，上述情形不宜认定为自动投案。

但是，法律对这种“大义灭亲”的行为应予充分肯定和积极鼓励，在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。当然，如果犯罪嫌疑人亲友是出于对嫌疑人的痛恨而实施“送子归案”等行为，并不要求对嫌疑人宽大处理，在量刑时也可以不予从轻处罚。

四、“如实供述自己的罪行”的具体认定

（一）不如实供述身份等情况

在调研中发现，犯罪分子到案后不如实交代身份等基本情况的越来越多，有的是“面子”问题，但相当一部分是企图隐瞒漏罪或者前科情况。前者说不上有主观恶意，后者则违背了自首的立法本意，既影响到准确、及时、有效地打击犯罪，也不利于监所管理。因此，《自首和立功意见》规定，如实供述自己的罪行，应包括供述主要犯罪事实和姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，并对如何认定如实交代身份进行了明确。以不如实供述身份是否影响定罪量刑为标准，如果犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，如真实年龄为二十二岁，但谎称为十九岁，可认定为“如实供述自己的罪行”；如果犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，如冒用他人姓名企图隐瞒前科情况，影响对其定罪量刑的，则不能认定为“如实供述自己的罪行”。司法实践中可能还会出现隐瞒身份的其他情形，可以根据隐瞒的内容是否影响定罪量刑为标准进行分析判断。

（二）“主要犯罪事实”的认定

《自首和立功解释》第一条第（二）项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实……”学术界有观点认为，主要犯罪事实，是指对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节（即定罪事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑事实）；而所谓“对量刑有重大影响的事实、情节”，则是指决定对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节。我们基本同意这种观点。主要犯罪事实首先包括定罪事实，自不待言；而对于量刑事实，则应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度，决定是否认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

对于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，《自首和立功意见》规定，认定是否如实供述主要犯罪事实的基本标准，是已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，并规定了区分犯罪情节与犯罪数额的具体标准，即如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。在这里，犯罪数额的多少一般都有比较明确的界限，而犯罪情节的轻重，则要根据情节的危害程度、对量刑的影响加以判断。如被告人抢劫作案三起，其中第三起致人死亡，被告人投案后如实交代了前两起，隐瞒了第三起，由于致人死亡的一起犯罪对量刑有决定性的影响，如实交代的犯罪情节轻于未交代的犯罪情节，故不应认定为如实供述主要犯罪事实。

需要注意的是，上述标准不仅可以适用于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的情形，在犯罪嫌疑人仅实施一次犯罪行为的情形下也可以参照适用。如犯罪嫌疑人开枪将被害人打死后投案，谎称系枪支走火致死，由于嫌疑人隐瞒了持枪杀人这一对定罪量刑具有决定性影响的犯罪情节，因此，不能认定为如实供述主要犯罪事实。在共同犯罪的场合下，犯罪嫌疑人投案后推、揽罪责，隐瞒重大犯罪情节的，也不能认定为如实供述主要犯罪事实。如犯罪嫌疑人结伙入户抢劫，其直接致死一人，劫得财物数万元，但其自动投案后仅如实交代参与抢劫的基本事实，隐瞒了自己直接致死被害人的关键事实。在此情形下，犯罪嫌疑人虽然如实供述了参与抢劫的事实，但未如实供述直接致人死亡这一更严重的犯罪情节，故不能认定为如实供述主要犯罪事实。

还需要注意的是，《自首和立功意见》对“如实供述主要犯罪事实”和“如实供述身份”的认定采用了不同的标准。只要如实供述的犯罪事实对量刑的影响大于所隐瞒的事实，就可以认定为“如实供述主要犯罪事实”；而只要隐瞒的身份情况对量刑有影响，就不能认定为“如实供述自己的罪行”。例如，犯罪嫌疑人实施一般抢劫犯罪三起，三起抢劫的犯罪情节大致相当，自动投案后如实交代了两起，可认定为自首；若其自动投案后如实交代了三起，但为隐瞒其盗窃前科而不如实供述身份，则不能认定为自首。在这里，虽然其隐瞒的一起抢劫罪行对量刑的影响可能要大于盗窃前科，但如前所述，不如实供述身份对司法实践的危害很大，既可能导致冤假错案的发生，又浪费诉讼资源，影响诉讼效率，因此，《自首和立功意见》对不如实供述身份的情形规定了较为不利的法律后果。

此外，“主要犯罪事实”之“主要”是相对于“次要”而言的，如果用百分比表示，“主要”是超过50%。因此，《自首和立功意见》规定，在无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者在已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当的情形下，一般不认定为如实供述主要犯罪事实。

（三）“如实供述”的时间限制

《自首和立功解释》规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。相应地，被告人在一审阶段翻供、二审阶段又如实供述的，则不能认定为自首；一审认定为自首，被告人在二审阶段翻供的，也不能改变自首的认定。从《自首和立功解释》规定的精神可以看出，如实供述必须是在司法机关掌握主要犯罪事实之前，才能体现悔罪态度，节约司法资源。

在司法实践中，有的犯罪嫌疑人投案后一直未主动如实供述主要犯罪事实，有的是在侦查机关掌握证据后才交代，有的是在一审庭审中才交代，还有的甚至是在二审庭审或者二审发回重审后才交代，在此情形下，犯罪嫌疑人虽然自动投案，但投案后不主动如实供述，体现不出其悔罪态度，案件得以侦破主要依靠侦查机关的努力，未体现出节约司法资源的宗旨，故不能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案后，虽然投案初期没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，还应认定为如实供述自己的罪行。

五、“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定

根据《刑法》第六十七条第二款和《自首和立功解释》第二条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。这在理论上一般称为“余罪自首”。对如何认定“司法机关还未掌握”和“不同种罪行”，实践中存在一定争议，《自首和立功意见》对此进行了明确。

（一）“司法机关还未掌握”的认定

司法实践中，对被采取强制措施期间交代被通缉、被网上追逃（即录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库）的其他罪行，能否认定为“司法机关还未掌握”，存在分歧意见。一种意见认为，判断司法机关是否掌握应当实事求是，以采取强制措施的司法机关是否实际掌握为标准。另一种意见认为，如果该司法机关在通缉令发布范围之内，或者该罪行已网上追逃，就应认为已掌握。

我们同意后一种意见，理由是：近年来，随着电脑网络技术的不断推广普及，全国公安机关的网上追逃系统已得到广泛运用，公安力量在相当程度上被有效地整合为一体。公安机关抓获犯罪嫌疑人后有上网比对的职责和工作程序，只要余罪被通缉且该公安机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪被网上追逃，一般都能够查实。因此，《自首和立功意见》明确规定，如果余罪已被通缉，而采取强制措施的司法机关在通缉令发布范围之内，或者余罪已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，应视为司法机关已掌握，否则，应以该司法机关是否实际掌握该罪行为标准。

（二）“不同种罪行”的认定

何为“同种罪行”，何为“不同种罪行”，司法实践中一般是以罪名区分，这一标准便于操作，但对于所涉犯罪系选择性罪名等情形，各地掌握的标准不一，导致在是否认定为自首、是否从宽处罚方面差异较大。因此，《自首和立功意见》规定，对不同种罪行的认定，首先要以罪名区分，罪名不同的，还要考虑余罪与已掌握的犯罪是否属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联。罪名不同且不属选择性罪名，在法律、事实上也没有密切关联的，才能认定为不同种罪行。具体标准是：

1.如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪为选择性罪名，如已掌握的是走私毒品罪行，又供述了制造毒品罪行，仍属同种罪行。

2.如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

上述情形均不构成余罪自首。

六、立功线索来源的具体认定

在司法实践中，犯罪分子为获得从宽处罚，有时会不择手段地以贿买、暴力、胁迫、引诱犯罪等非法手段，或者通过违反监管规定获取他人犯罪线索，而有能力、有机会获得上述线索的往往又是首要分子、主犯、再犯和黑恶势力犯罪分子，对上述情形若认定为立功，则违背了立功制度的初衷。因此，《自首和立功意见》对立功线索来源作了必要的限制，犯罪分子将从以下几种途径获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，均不能认定为立功：（1）通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取的线索；（2）被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定获取的线索；（3）本人以往查办犯罪职务活动中掌握的线索；（4）从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的线索。

参照上述规定的精神，犯罪分子检举揭发对合犯罪行为的，也不能认定为立功。所谓对合犯，或称对向犯，一般认为是指实施行为者双方互为实现特定犯罪构成的必要条件，或者说互为实施犯罪的对方，如行贿与受贿、拐卖妇女与收买被拐卖的妇女、出售毒品与购买毒品等。以行贿与受贿为例，行贿人交代受贿人的，只能认定为如实供述其行贿犯罪事实，而不能同时认定为揭发他人受贿犯罪，因为这是行贿人如实供述自己罪行的必然内容。而且，这一犯罪线索是行贿人通过贿赂的非法手段获取的，在线索来源上具有不正当性，故不能认定为立功。当然，如果行贿人检举揭发的是受贿人的其他受贿犯罪，则可以认定为立功。

对于司法实践中经常遇到的犯罪分子亲友代为“立功”的情形，由于刑法规定的立功主体只能是“犯罪分子”，唯此才能体现出其“将功补过”的悔罪态度，故对与犯罪分子无关、纯粹由其亲友实施的“立功”行为，对其亲友应由社会予以褒奖，不宜认定为犯罪分子的立功表现。

七、“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

《自首和立功解释》第五条规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现，司法实践中对如何认定“协助抓捕”把握的标准不尽一致。《自首和立功意见》明确了四种可认定为协助抓捕的情形和一种不能认定的情形。

四种可以认定的情形是：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的等。

鉴于同案犯的基本情况（包括同案犯的姓名、住址、体貌特征等信息）属于犯罪分子应当供述的范畴，而犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，则属于预谋、实施犯罪的范畴，也是犯罪分子应当供述的内容。因此，《自首和立功意见》规定犯罪分子仅仅提供上述信息，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助抓捕同案犯。但是，如果按照司法机关的安排，将同案犯约至指定地点、当场指认同案犯，或者带领侦查人员抓获同案犯的，则可认定为立功。因为此类协助，犯罪分子完全可以不予配合，而其一旦主动、积极协助，个人则要承受一定压力，承担一定风险，因此，应当通过认定为立功予以“鼓励”。

八、对自首、立功的被告人的处罚

（一）自首对量刑的影响一般大于立功

《自首和立功意见》规定：“类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。”之所以这样规定，主要是考虑到自首情节对每一名犯罪分子机会均等，而立功不是人人都有机会，且自首比立功更能充分体现出犯罪分子的悔罪态度，故对自首的认定标准和从宽幅度的掌握要更宽一些。最高人民法院于2010年9月印发的《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发〔2010〕36号）^[4]规定，对于自首情节，可以减少基准刑的40%以下，犯罪较轻的可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚；对于立功情节，一般立功的可以减少基准刑的20%以下，重大立功的可以减少基准刑的20%—50%，重大立功且犯罪较轻的可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。上述规定也体现了这种政策精神。

（二）自首、立功情节与从重情节并存案件的处理

《自首和立功意见》规定，对具有自首、立功情节（包括重大立功）的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当从犯罪行为，主观恶性和人身危险性，自首、立功的具体情节三方面综合考虑，一般应依法从轻、减轻处罚。这里的“一般应”强调的是没有其他特殊情况的都要从宽，以准确贯彻宽严相济刑事政策精神，争取更好的法律效果和社会效果。如果案件同时具备自首、立功情节和累犯、毒品再犯等法定从重情节，或者犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、主观恶性深、人身危险性大等酌定从重情节，在考察犯罪行为和主观恶性、人身危险性的基础上，要重点分析各种量刑情节的性质及具体情况，如自首的主动性、立功的大小、累犯的前罪的性质和严重程度等，根据各情节反映的社会危害性和人身危险性的程度，具体考量每个情节对刑罚裁量的影响，最终确定从宽、从重处罚或者将从宽、从重情节予以抵消。

（三）共同犯罪的量刑平衡

在共同犯罪案件中，对具有立功情节的被告人量刑时，要特别注意共同犯罪人之间的量刑平衡。对此把握的一般标准是“功是否足以折罪”。因为立功制度的出发点是鼓励犯罪分子检举揭发其他犯罪，以更充分地实现刑法惩治犯罪、预防犯罪的目的。立功不大，对于惩治犯罪、预防犯罪的社会意义相应不大，对立功者从宽处罚的幅度就不应该大；立功虽大，但若立功者的罪行十分严重，如果从宽处罚或者从宽的幅度过大，对其处罚的刑法效果就会削弱。所以，即使从宽，幅度也不宜过大。例如，在毒品犯罪案件中，“毒枭”掌握的犯罪线索和立功机会相对较多，但其罪行严重，“马仔”的罪行较轻，但不容易获得立功线索，如果对有立功情节的“毒枭”从宽幅度过大，会导致同案犯量刑失衡，刑罚惩罚和预防犯罪的功能就无从体现。

基于上述考虑，《自首和立功意见》对首要分子、主犯协助抓捕地位、作用较次的同案犯，首要分子、主犯协助抓捕罪行同样严重的非同案犯，地位、作用较次的犯罪分子协助抓捕首要分子、主犯三种情形进行了区分，这三种情形的立功对量刑的影响是由小到大的递进关系。

（撰稿：周峰 薛淑兰 孟伟）

3.最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见（法发〔2009〕13号，自2009年3月12日起施行）

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见：

一、关于自首的认定和处理

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

权威解读

《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用

最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月12日联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号，以下简称《职务犯罪自首、立功意见》），就职务犯罪案件办理当中自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，提出了具体意见。这是“两高”针对当前职务犯罪案件刑罚适用中的突出问题，为坚决贯彻依法从严惩处腐败分子的方针而制定的一个重要司法文件。为正确理解和适用《职务犯罪自首、立功意见》，现对《职务犯罪自首、立功意见》的制定背景和主要内容说明如下：

一、制定《职务犯罪自首、立功意见》的背景及其意义

近年来，职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势，受到了多方关注。经调研，职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，有立法、司法、办案机制、案件特点等多方面原因。其中，自首、立功等量刑情节的认定和运用不够规范、严肃，尤其值得注意。比如，在被纪检监察机关采取“两规”“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首，各地意见分歧很大，有的不加区分地将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首。因部分职务犯罪案件是经纪检监察机关查办后移交司法程序的，这样就直接导致了相当数量的案件被不当轻判。这些问题在一定程度上影响了对职务犯罪的打击力度，在社会上也产生了一些负面影响。

《职务犯罪自首、立功意见》规定的自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，都是职务犯罪司法实践中经常遇到、在具体理解和适用上存在分歧的问题。对这些量刑情节明确其成立条件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用，有利于职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性，从根本上解决部分职务犯罪案件处理上失之于宽的问题，确保依法从严惩处严重职务犯罪方针落到实处。

二、《职务犯罪自首、立功意见》的主要内容

《职务犯罪自首、立功意见》共分四条。第一条关于自首的认定和处理意见，着重解决纪检监察等办案机关采取调查措施期间的自首认定问题，同时对单位自首等问题提出了一般性处理意见；第二条关于立功的认定和处理意见的规定，主要解决“协助立功”“抽象立功”“查证属实”、线索来源等司法实践中存在分歧的问题；第三条关于如实交代犯罪事实的认定和处理意见，主要是针对实践中对坦白在量刑上的意义的认识不足而作出的规定；第四条关于赃款赃物追回对于量刑的影响，主要是针对实践中在该问题的处理上存在不同意见而作出的细化规定。在此，逐条说明如下：

（一）关于自首的认定和处理

在自首的认定和处理问题上，《职务犯罪自首、立功意见》作了五个方面的规定：

1.办案机关采取调查措施期间的自首认定

对于纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的，能否认定为自首，理论和实践部门长期存在分歧：一种意见认为，纪检监察等办案机关不是法律规定的司法机关，在纪检监察机关调查期间如实交代罪行的，均可认定为自首。另一种意见认为，不宜一概以有无自动投案作为是否成立自首的条件。该意见论者又分为两种不同观点：一种观点主张以办案机关是否立案作为自首与否的认定基准；另一种观点主张以办案机关是否确切掌握犯罪事实作为认定基准。

经研究，自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个法定要件，两者缺一不可，必须同时具备，在纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以此为准。纪检监察部门的办案活动虽然不属于司法活动，但其所采取的调查谈话、调查措施与司法机关的讯问、强制措施的内容、目的、效果基本相同，两者具有可比性。当前职务犯罪案件多以纪检监察部门的调查为前置程序，如将纪检监察部门调查期间交代罪行的一概以自首论，势必导致职务犯罪案件自首认定的不当扩大，并在职务犯罪案件和非职务犯罪案件的自首认定中产生实质性的不公。从有利于案件查办的角度出发，主张区别情形分别认定的意见，缺乏法律和理论依据：一方面，在办案机关立案之前的初步核实阶段即有可能采取“两规”“两指”等调查措施；另一方面，自首的认定问题，与办案机关是否掌握犯罪事实的确切证据无绝对关联。为此，《职务犯罪自首、立功意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《职务犯罪自首、立功意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”

在理解本规定时，应注意以下四点：

第一，犯罪事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，为避免实践执行中可能产生的误解，《职务犯罪自首、立功意见》进一步明确：“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”

第二，纪检、监察机关办案程序一般是先初步核实，后立案，再调查，依照有关规定，在初步核实阶段也可以采取包括“两规”在内的调查措施。因此，这里的“调查”，指的是措施意义上的调查，而非程序意义上的调查。

第三，“调查谈话”不同于诫勉谈话，一般指的是立案后依照有关调查程序进行的谈话。考虑到办案实践中立案情况较为复杂，为方便实务部门根据案件情况作出更为合理的认定取舍，故《职务犯罪自首、立功意见》对此未作进一步明确。

第四，《职务犯罪自首、立功意见》特别规定“被宣布采取调查措施”，主要是考虑到调查措施与刑事司法中的强制措施有所不同，在被调查人对调查活动不知情的情况下，自动投案并如实交代罪行的，仍应认定为自首。只有在被宣布采取调查措施期间，被调查人已经知道对其采取调查活动的情况下才丧失自动投案的可能。

2.“准自首”的认定

根据职务犯罪案件的实际情况，在刑法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关规定的基础上，《职务犯罪自首、立功意见》明确了两种无自动投案的准自首的具体情形，即：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

对于上述第二种情形，有意见主张按坦白处理，以增强司法可操作性。经研究，此情形属于实质上的准自首，故未采纳。

3.单位自首的认定

在2002年由最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中对单位走私犯罪案件的自首认定问题提出了一个初步意见，但实践中对于该规定是否具有普遍适用性以及单位自首的具体认定标准存在不同看法。鉴于职务犯罪案件特别是贿赂犯罪案件中较多地存在单位犯罪情形，《职务犯罪自首、立功意见》对单位犯罪的自首认定问题予以专门规定，即：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”

准确理解本规定，关键在于把握四个要点：（1）单位可以成立自首；（2）区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键在于投案人代表的是单位还是个人；（3）单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交代其掌握的罪行为条件；（4）个人自首的成立不以单位自首为条件，但个人自首的效果不能及于单位。

讨论中有意见提出，应对单位直接负责的主管人员的自首认定为单位自首的情形加以必要限制，即只有在单位法定代表人、负责人不知情的情况下实施单位犯罪的，直接负责的主管人员自动投案并如实交代才能构成单位自首。经研究，单位直接负责的主管人员一般也是单位的负责人，其个人意志也代表单位的意志，其个人决定实施的犯罪一般均作单位犯罪处理，故将其未经单位法定代表人以及其他负责人同意，或者在单位法定代表人以及其他负责人不知情犯罪的情况下的自首视同为单位自首，是妥当的，且这样规定也有利于鼓励单位直接负责的主管人员自首，防止“铁板一块”。同时，单位自首并不意味着单位法定代表人或者其他负责人当然成立自首，根据本款规定确定的原则，单位法定代表人或者其他负责人拒不交代自己知道的犯罪事实或逃避法律追究的，同样不能认定为自首。本规定体现了刑事司法的一般原则和宽严相济政策的要求，故未采纳。

4.认定自首的事实根据

鉴于职务犯罪案件查办主体的复杂性，纪律处分与司法处理性质上的不同，纪检监察机关移送司法机关查处的案件还需履行证据转化等程序，为加强配合，确保各办案环节的有机衔接以及自首认定的规范性和严肃性，《职务犯罪自首、立功意见》规定：“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。”

需要注意的是，为方便实际办案，本规定要求仅适用于存在自首问题的情形，不存在自首问题的无须说明和移交证据材料。同时，《职务犯罪自首、立功意见》的这一精神，应当一体适用于坦白、退赃等量刑情节。至于移送的具体范围和方式等问题，目前有关机关正在加紧研究解决。

5.自首情节的具体运用

对于具有自首情节的犯罪分子，是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，取决于犯罪行为和自首行为两个方面的具体情况。为此，《职务犯罪自首、立功意见》对可供参考判断的相关考量因素作了细化规定，即：（1）犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度；（2）自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等。

（二）关于立功的认定和处理

在立功的认定和处理问题上，《职务犯罪自首、立功意见》作了六个方面的规定，分别是：“协助立功”、“抽象立功”、立功事实的审查、线索来源与立功认定、重大立功中无期徒刑的理解以及立功情节的运用原则。

1.“协助立功”

实践中，犯罪分子请求亲友“协助立功”或者犯罪分子的亲友主动“协助立功”的情形屡有发生，司法认定中也存在不同意见。我们认为，立功应该具有亲为性，由犯罪分子的亲友而非其本人直接实施的行为，不能归之于犯罪分子，故“协助立功”不属于刑法规定中的立功。为此，《职务犯罪自首、立功意见》规定：“为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。”

在理解本规定时，应注意两点：

第一，《职务犯罪自首、立功意见》强调“直接”二字，意在说明亲友的协助行为与犯罪分子本人并无实质性联系。如犯罪分子本人掌握了他人的犯罪行为、其他案件线索，或者其他犯罪嫌疑人的藏匿地点，因客观原因借由其亲友帮助得以将其他案件侦破或者将其他犯罪嫌疑人抓捕的，则另当别论。

第二，犯罪分子的亲友应犯罪分子的要求直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，客观上起到了积极作用，而且在一定程度上也体现了犯罪分子的主观意愿，虽不成立立功，但在量刑时可以结合案件具体情况适当考虑。

2.“抽象立功”

“抽象立功”指的是没有具体证据材料和犯罪事实指向的检举、揭发行为。比如，仅根据一夜暴富或者关系密切而检举、揭发他人有贪污或者受贿行为。对此，我们认为，检举、揭发需以具体犯罪事实为前提，此种情形下即便事后查明被检举、揭发的人确有犯罪事实，但因与所谓的检举、揭发行为并无实质性关联，故不属于立功。为此，《职务犯罪自首、立功意见》规定，“据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的”，不能认定为立功表现。同时，为进一步强调据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕罪犯应当具有客观效果这一点，《职务犯罪自首、立功意见》规定：“提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。”

3.立功事实的审查

“查证属实”是认定立功的一个法定要求。实践中一些案件往往只有简单说明，司法机关难以据此得出结论。为有效防止立功认定的随意性，确保立功认定的严肃性，《职务犯罪自首、立功意见》规定，审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书。

4.线索来源与立功认定

立功的认定，应否考虑据以立功的线索、材料的来源情况，实践中存在不同看法。有一种意见认为，基于立功这一制度安排的基本价值诉求，立功材料的具体来源一般情况下不影响立功的认定，只是在决定是否从轻、减轻处罚以及从轻、减轻处罚的幅度时应予考虑。经研究，在线索来源问题上，需要兼顾公正与功利两种价值诉求的内在平衡，任何功利的获取，不得以牺牲公正为代价，作为社会公平正义的维护者，司法机关更应坚守这一原则。为正确发挥司法导向作用，维护社会公平正义理念，《职务犯罪自首、立功意见》对据以立功的线索、材料来源作出了限制性规定。明确以下情形不能认定为立功：（1）犯罪分子通过非法手段或者非法途径获取的；（2）犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

上述四种情形不得认定为立功，是由其行为本身的违法性所决定的，任何人不得从其违法行为中获利，是一个基本的司法准则。其中，第（3）、（4）种情形属于国家工作人员滥用公权，其本身即为违纪违法甚至是犯罪行为。

讨论中，有意见提出，来源不正当的应一概不认定为立功。经研究，“不正当”一词过于模糊，内涵和外延难以界定，而且，不正当手段是否一概作为排除立功认定的事由，需作进一步研究，比如在押人员之间的“买功”行为，是否属于不正当手段以及是否一概不应认定为立功，均存疑问，故未采纳。

5.重大立功中无期徒刑以上刑罚的理解

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据，司法实践中存在法定刑、宣告刑、执行刑等不同看法。比如，有意见认为，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是指根据被检举、揭发的犯罪行为本身的严重程度来判断该行为可能判处无期徒刑以上刑罚。案件结案后，是否实际判处无期徒刑以上刑罚，不影响重大立功的认定。据此意见，在有确定的判决作为认定依据的情形下，如果被检举、揭发、协助抓获的罪犯的犯罪行为本身应当依法判处无期徒刑以上刑罚，只是由于该罪犯具有自首、立功、未成年人等犯罪行为实施以外的从轻、减轻量刑情节而被判处有期徒刑以下刑罚的，对该罪犯仍应认定“重大犯罪嫌疑人”；另有意见认为，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”应当理解为针对人民法院对有关人员尚未作出判决情形下所作的规定。相关“重大案件”已经作出判决，被检举、揭发、协助抓获的罪犯已经被实际判处有期徒刑以下刑罚的，表明该罪犯已经不存在判处无期徒刑以上刑罚的可能性，因而不应对检举者、揭发者、协助抓获者认定重大立功。唯有如此，才能找到明确的判断界限。

经研究，上述两种意见，均有一定可取之处但又失于绝对，《职务犯罪自首、立功意见》在综合两种意见的基础上规定：“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。”

在理解本规定时，应注意以下两点：

第一，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是指根据立功行为实施时就已经存在的案件的主客观事实、情节，依法可能被判处无期徒刑以上刑罚。

第二，案件已经判决的，除因被判刑人在立功行为实施后形成新的量刑情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑之外，应当以实际判处的刑罚为准。

6.立功情节的具体运用

对于具有立功表现的犯罪分子，在具体适用刑罚时应当充分考虑犯罪行为和立功表现两个方面的具体情况。为方便实践操作，《职务犯罪自首、立功意见》对该两个方面的具体情况作了细化规定。

（三）关于如实交代犯罪事实的认定和处理

《职务犯罪自首、立功意见》第三条对依法不成立自首，但如实交代犯罪事实的犯罪分子，区分具体情况提出了程度不同的处理意见。本条规定的情形属于“坦白”范畴，但较通常理解的坦白范围要窄些，一般而言，犯罪分子在被动归案后，如实供述自己的罪行，不管司法机关掌握程度如何，均应视为坦白。《职务犯罪自首、立功意见》仅列举了四种情形，为避免逻辑上的不周延，故未使用坦白这一称谓。

坦白是一个酌定量刑情节，实践中没有疑问。《职务犯罪自首、立功意见》之所以特别强调坦白的量刑意义，主要有两点考虑：一是宽严相济。坦白对于案件的侦破和顺利起诉、审判，具有积极作用，特别是在一些较为隐蔽、难以取证的职务犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情节，而这一点往往为我们办案人员所忽视，在量刑上没有得到应有的体现。二是疏堵并举。刑法在贪污、受贿罪的法定刑规定上存在一些不足，集中体现在计赃论罚这一单一量刑模式所带来的量刑失衡问题。为实现量刑均衡，一些检察院、法院在个别案件处理上有意识地放宽自首的认定标准。《职务犯罪自首、立功意见》在严格自首认定条件的同时，强调坦白在量刑中的作用，既有效防止了自首认定的随意性，又能确保在法律限度内尽可能地实现个案公正。

《职务犯罪自首、立功意见》列举四种坦白情形，即：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的；（3）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（4）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。这是对职务犯罪案件办理实践的经验总结，同时也是量刑方面的实际需要。具有本条规定的坦白情节的，量刑上均应不同程度地加以考虑，特别是后两种情形，一般应当从轻处罚。对于司法机关已经完全掌握犯罪分子的犯罪事实情况下的坦白，量刑上则不一定要考虑，实践意义不大，故《职务犯罪自首、立功意见》未作规定。

对于本条列举的情形，讨论中存在一些不同意见。

一种意见认为，对于主动交代司法机关未掌握的同种罪行，尤其是在主动交代的犯罪事实成为案件的主要犯罪事实的，是否一概认定为坦白，理论和实践均存在争议，鉴于职务犯罪案件自身的特点和此类案件查办工作的特殊性，从有利于敦促犯罪分子悔罪、交代余罪的办案需要出发，建议区分情况，将犯罪分子交代同种主要犯罪事实的，以自首论。经研究，对于交代同种犯罪事实的处理，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》已有明确规定，而且，区分主要犯罪事实和次要犯罪事实，实践中不易操作，故未采纳。

另一种意见认为，“如实交代对于定案证据的收集有重要作用”，意味着办案机关掌握的证据不充分，不交代不足以认定犯罪。此种情形类似于因形迹可疑被盘查而主动交代犯罪事实的情形，应以自首论。经研究，形迹可疑意味着犯罪事实尚未被发觉，与这里所规定的基于一定的证据而对犯罪事实有所发觉的情形，存在根本性的不同，而且，从案件查办活动看，证据的收集一般都有一个渐次充实的过程，故未采纳。

（四）关于赃款赃物追缴等情形的处理

对该问题，《职务犯罪自首、立功意见》主要明确了三点意见：一是赃款赃物追缴对于贪污和受贿在量刑意义上应当有所不同；二是“退赃”与“追赃”的量刑意义应当适当区分；三是立案后挽回的经济损失或者因客观原因减少的损失，不影响损失后果的认定。

第一，《职务犯罪自首、立功意见》规定，赃款赃物全部或者大部分追缴的，贪污案件一般应当考虑从轻处罚；受贿案件则需视具体情况酌定从轻处罚。这里区分贪污与受贿，主要是考虑到贪污和受贿在侵害客体上各有侧重：前者主要侵犯的是公共财产关系，退赃对此具有一定的恢复补救作用；后者主要侵犯的是职务廉洁性，危害性主要体现在国家、人民利益遭受重大损失或者恶劣社会影响方面，退赃对此不具有直接的补救作用。如郑某萸受贿一案，尽管受贿赃款全部追回，但考虑到其受贿行为造成了特别重大的损失和极为恶劣的影响，仍然被依法从重处理。

第二，《职务犯罪自首、立功意见》规定，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。区分主动退赃和办案机关依职权追缴，主要原因是两者所反映出来的主观认罪态度存在明显差别。特别在此加以说明，主要是考虑到当前实践中存在一种倾向，只要赃款追回的，都一概视为有退赃表现，而不再细究犯罪分子（或其家属）在赃款追缴过程中的主观态度或者实际作用。这种只问结果不问过程的做法，客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚。

第三，《职务犯罪自首、立功意见》规定，经济损失的计算以立案时为准，立案后挽回的经济损失或者因客观原因减少的损失，不影响职务犯罪案件特别是渎职侵权案件损失后果的认定。应当说，该认定原则在此前相关司法文件中业已明确，比如，2006年发布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》即明确，“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失”。这里重申，主要是考虑到不同司法机关之间在此问题上仍然存在分歧。同时，考虑到立案后挽回经济损失，因客观原因损失减少比如股市上涨股值提升等，在客观上降低了犯罪行为的社会危害性，《职务犯罪自首、立功意见》将立案后挽回经济损失或者因客观原因损失减少的情形规定为酌定从轻量刑情节。

（撰稿：刘为波）

4.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见（法〔2002〕139号，自2002年7月8日起施行）（节录）

二十一、关于单位走私犯罪案件自首的认定问题

在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。

5.全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（法〔2008〕324号，自2008年12月1日起施行）（节录）

七、毒品案件的立功问题

共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。

关于立功从宽处罚的把握，应以功是否足以抵罪为标准。在毒品共同犯罪案件中，毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握。如果其罪行极其严重，只有一般立功表现，功不足以抵罪的，可不予从轻处罚；如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯，功足以抵罪的，原则上可以从轻或者减轻处罚；如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚。相反，对于从犯、马仔立功，特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的，应当从轻处罚，直至依法减轻或者免除处罚。

被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功。同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人，由被告人检举揭发的，如经查证属实，虽可认定被告人立功，但是否从宽处罚、从宽幅度大小，应与通常的立功有所区别。通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚情节。

6.最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复（法释〔2004〕2号，自2004年4月1日起施行）

广西壮族自治区高级人民法院：

你院2003年6月10日《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

此复

权威解读

《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的理解与适用

被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立的问题，在司法实践中长期存在，各地对此理解和做法也不尽一致。广西壮族自治区高级人民法院就此问题应如何处理向最高人民法院提出请示，最高人民法院于2004年3月26日作出了《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（以下简称《行为辩解批复》）。《行为辩解批复》明确被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。《行为辩解批复》的发布实施，有利于统一司法，维护法律的公正性、严肃性和权威性，保障被告人依法享有的诉讼权利。在理解和适用《行为辩解批复》过程中，主要应该把握如下两个问题：

一、被告人对行为性质的辩解与自首成立的要件无关

根据《刑法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，自首的成立有两个要件：一是犯罪以后自动投案；二是如实供述自己的罪行。其中，自动投案，指的是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案；如实供述自己的罪行，指的是犯罪嫌疑人主动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。该两个要件，从性质上看，属于客观要件；从逻辑关系上看，属于充分必要条件。只要符合这两个要件，就成立自首；同时，只有符合这两个要件，才能成立自首。被告人自动投案的动机多种多样，有的是真诚悔罪，有的是畏惧惩罚，有的是出于无奈，有的抱着其他想法，甚至有的还想钻法律的空子。投案的动机虽各有不同，但是都不影响自首的成立，只是司法机关在裁量决定对自首者是否从宽处罚以及从宽处罚幅度时考虑的因素。被告人自动投案后，由于处于受刑事追诉的地位在供述犯罪事实的同时，还往往就自己的犯罪行为进行辩解。在认定是否成立自首时，要对投案人的供述内容进行实事求是的分析，只要其交代自己主要犯罪事实的供述经查证是符合客观实际的，就应当认定为自首，不能因为在供述中有为自己的犯罪行为进行辩解的成分，就认为不是如实供述，不认定为自首。如实供述犯罪事实与对行为性质及罪责大小的辩解分属不同范畴，前者属客观实存范畴，后者属主观评价范畴，而且，被告人所供述事实是否构成犯罪，也不以被告人的认识、判断、辩解为转移，而应由司法机关依法进行认定。因此，将犯罪分子自动投案、如实供述主要犯罪事实的，均认定为自首，依法予以从宽处罚，是符合自首制度的立法目的的。

二、被告人对行为性质进行辩解，是其行使法定辩护权的具体体现

根据刑事诉讼法的相关规定，犯罪嫌疑人、被告人享有依法进行辩护的权利，对于自己的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及应判处的刑罚均可发表意见，进行辩解。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利应当依法受到保护，同时为了确保辩护权利行使的真实与完整，不得因为犯罪嫌疑人、被告人对案件的定性、量刑发表意见或者进行辩解而使之承担不利后果。犯罪嫌疑人、被告人对行为性质进行辩解，正是其依法行使辩护权利的体现。司法实践中，只要被告人不否认其供述的犯罪事实，就不应影响自首的成立。当然，如果投案后采取隐瞒自己罪行、编造虚假事实或者如实供述后又翻供等方式，为自己开脱罪责，企图逃避刑事追究的，则不能认定为自首。

（撰稿：祝二军）

三、典型或常见问题的审理思路

1.行为人因形迹可疑被盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，才交代犯罪事实的，能否认定为自动投案？^[5]

分歧意见：第一种意见认为，被告人仅因形迹可疑被公安人员盘问后，交代了犯罪事实，应视为自动投案，构成自首。

第二种意见认为，被告人因形迹可疑被公安人员盘问时并未交代犯罪事实，直至犯罪证据被公安人员发现、掌握后才供述，已不属于形迹可疑，不构成自首。

本书观点：同意第二种意见。接受公安人员盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，才交代犯罪事实的，不视为自动投案。被告人交代犯罪事实时，公安人员已从其同行的同案犯身上搜获与犯罪有关的物品，足以认定其有实施盗抢的犯罪嫌疑，而非形迹可疑。也就是说，其罪行已被公安机关发觉，不构成形迹可疑型自首。司法实践中，形迹可疑和犯罪嫌疑的界限较难把握，我们认为应当掌握以下几点：

（1）犯罪嫌疑与形迹可疑的区别

根据1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。据此认定为自首的，我们称为形迹可疑型自首，其成立应具备以下条件：第一，行为人的罪行尚未被司法机关发觉，包括两种情况：一是犯罪事实尚未被司法机关发现；二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人确定为犯罪嫌疑人。第二，行为人仅因形迹可疑被盘问、教育，而非具有犯罪嫌疑。第三，行为人主动、如实交代了犯罪事实，其供述完全基于本人意愿，而非迫于证据压力被动交代。

司法实践中认定形迹可疑型自首，难点在于区分行为人系形迹可疑还是有犯罪嫌疑。如果行为人交代犯罪时已被认定具有犯罪嫌疑，则不可能成立形迹可疑型自首。所谓形迹可疑，是指行为人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆断性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实根据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。而犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认定特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果，它的产生必须以一定的客观事实为依据，是一种有事实根据的怀疑。这两种怀疑的根本区别在于，是否有事实根据以及这种根据是否足以将行为人确定为犯罪嫌疑人。

区分形迹可疑与犯罪嫌疑的关键在于：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或线索；二是行为人当时不如实交代能否自圆其说，能否作出合理解释。如果行为人不如实交代犯罪仍能自圆其说，足以消除司法机关对其产生的合理怀疑，那随后交代犯罪即具有主动性，可以视为自动投案。

（2）行为人因形迹可疑被盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，才交代犯罪事实的，不能视为自动投案

如上所述，行为人因形迹可疑被盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，行为人已不属于形迹可疑，而是具有犯罪嫌疑的明显证据，其罪行已被司法机关发觉，故交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人无实质意义，不能认定为投案自首。正因如此，2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款明确规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”该规定对形迹可疑型自首的成立条件作了更为严格的限定，行为人仅因形迹可疑被盘问、教育的，只要在其随身物品及和其人身紧密相关的场所搜出与犯罪有关的物品，无论其是否交代犯罪事实，也无论其是在被查获犯罪证据之前或之后交代犯罪事实，均不认定为自动投案，因为其交代罪行对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义。也就是说，即便被告人在第一阶段交代了犯罪事实，只要此后被搜出与犯罪有关的物品，亦不视为自动投案。

所谓“与犯罪有关的物品”，是指能够将行为人与某一或某种具体的犯罪联系在一起的物品，如来路不明的财物、毒品等违禁品、沾有血迹的物品等。需要指出的是，这种联系不需要具有明确的针对性，只要足以令人合理怀疑行为人实施了与该物品有关的犯罪即可，不需要明确指向某一具体、特定的犯罪事实。例如，边防武警例行检查时，发现行为人神色慌张、形迹可疑，遂对其进行盘问，发现其随身携带的尖刀上有疑似新鲜血迹，此人难以自圆其说，遂交代了其持刀抢劫致人死亡的犯罪事实。虽然边防武警并不掌握相关抢劫犯罪事实，带血尖刀不能将行为人与其实施的具体犯罪联系起来，但足以确定其涉嫌与杀人有关的犯罪，仍属于“与犯罪有关的物品”。再如，行为人杀人后穿走被害人的夹克，逃跑途中因神色慌张被巡警盘查，遂交代了犯罪事实。虽然其身上穿着被害人的夹克，但该夹克并无可疑之处，不能将行为人与其杀人犯罪联系在一起，故不属于“与犯罪有关的物品”。但如果行为人杀人后已有人报案，并将行为人穿走的被害人的夹克特征向公安人员作了具体详细的描述，如夹克的品牌、颜色、款式，或者袖口处有被害人的标记或者衣物上有血迹等，公安人员据此特征将行为人作为犯罪嫌疑人进行盘问的，应当认定该夹克是“与犯罪有关的物品”。此种情形下，即使行为人随即供述了犯罪事实，也不能视为自首。

值得强调的是，对于形迹可疑型自首的认定，重点在于审查行为人主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义。如果其交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。依此标准，行为人仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实的，若有关部门在其交代前或交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处发现足以确定其犯罪嫌疑的证据的，不能认定为形迹可疑型自首。这里所说的证据，除了《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定的“与犯罪有关的物品”外，还包括其他足以将行为人与某一或某种具体犯罪关联的情形。例如，公安人员设卡盘查故意杀人逃犯时，已从目击证人处了解到凶手右手臂有刀伤，故行为人因形迹可疑接受盘查时被发现右手臂有刀伤的，无论其是否交代犯罪事实，均不认定为自动投案，因为此时公安人员已掌握其犯罪证据，其交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义。

2.在形迹可疑人员身上发现疑似与犯罪有关物品的，如何判断其是属于形迹可疑还是犯罪嫌疑？^[6]

本书观点：判断行为人是属于形迹可疑还是犯罪嫌疑，关键在于司法机关是否掌握客观并据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据，能否在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系。认定形迹可疑型自首，不仅要准确把握形迹可疑的性质和范围，还应当掌握形迹可疑和犯罪嫌疑的联系和区别。因为犯罪嫌疑一旦确立，就意味着形迹可疑型自首中“罪行尚未被司法机关发觉”的前提不能成立。

从审判实践来看，形迹可疑有两种较为常见的情形。一种情形是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时举动、神色异常而判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形下的行为人情况又分为两种。一种是行为人身上并没有任何犯罪工具或遗留下犯罪痕迹，仅因心理恐慌被盘问便向司法机关供述了自己的犯罪事实。对于此类情况，实践中对此无争议，一般都将其认定为自首。另一种是行为人因形迹可疑被司法人员盘问，行为人向司法机关供述了其犯罪事实，司法机关工作人员随即在其身上、交通工具上或盘问时的住所等处发现与犯罪有关的物品的，此类情况不能认定为自首。

形迹可疑的另一种常见情形是，某一具体案件发生后，司法机关掌握一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在调查或者排查过程中发现行为人表现异常，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。此种情形下的形迹可疑能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人的程度，行为人主动供述罪行即成立自首。而犯罪嫌疑指的是司法机关掌握足以认定行为人实施某种犯罪的证据或者线索，通过逻辑判断认定行为人有作案的重大嫌疑，一旦确立犯罪嫌疑，形迹可疑型自首便无法成立。

形迹可疑和犯罪嫌疑容易混淆。首先，形迹可疑者与犯罪嫌疑人都是盘问的对象；其次，形迹可疑与犯罪嫌疑都是司法机关对特定人具有违法犯罪可能性的怀疑和判断，具有主观性；最后，判断形迹可疑与犯罪嫌疑都凭借常识、常理、常情和工作经验，都有或者不排除一定的证据或者线索。

形迹可疑和犯罪嫌疑虽然容易混淆，但也存在区别。首先，判断形迹可疑是基于行为人的某些可疑表象，主要依据的是常识、常理、常情和工作经验，有时甚至是直觉所形成的推测；犯罪嫌疑则是在对证据进行分析、判断后形成的推定，两者产生怀疑的依据不同。其次，形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索；犯罪嫌疑则强调需要以事实证据为依据，司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索。最后，形迹可疑仅是一般性怀疑，可以是行为人同某种犯罪无任何联系，或者同某种犯罪有联系的疑点，怀疑的内容一般是“此人可能做了什么坏事”；犯罪嫌疑则是针对性的怀疑，必须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且足以认定行为人有作案的重大嫌疑，怀疑的内容一般是“此物是否盗抢而来”等，两者对证据和线索的要求不同。

在上述区别当中，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握客观的、据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，是正确认定形迹可疑型自首的关键所在。如果侦查人员从行为人身上或住处查获赃物、作案工具等客观性的证据，或者现场目击证人直接指认行为人系作案人，由于已有一定证据指向行为人，其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，便成为犯罪嫌疑人，而不仅仅是形迹可疑。而对于侦查机关来说，案件的侦查程度已经可以对行为人采取强制措施。也就是说，能够在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系，而主要凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于形迹可疑。行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。

具体到本案，由于被害人刘某兰系卖淫女，其因惧怕暴露卖淫违法行为而在被刘某华抢劫后不敢报警，其朋友马某在追赶刘某华过程中见巡逻民警将刘某华截停亦未上前指认刘某华实施了抢劫行为，而是直接返回住处。巡逻民警是因为刘某华深夜被他人追赶，认为其形迹可疑而将其截停，当时刘某华的抢劫罪行尚未被侦查机关掌握，而且在被害人刘某兰不敢报案的情况下侦查机关也不可能掌握该宗抢劫案件的发生。

3.被告人明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的行为是否构成自首？^[7]

本书观点：并非所有留在现场等待抓捕的行为都成立现场待捕型自首。根据刑法和有关司法解释关于自首的立法精神，考虑到犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性，认定现场待捕型自首还应该具备“现场待捕的非被动性”“对于他人报案的明知性”“被抓捕时行为的服从性”“供认犯罪事实的彻底性”等四个条件。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，犯罪嫌疑人“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”应当视为自动投案，由此明确了作案后未逃跑而在现场等待抓捕的行为可否认定为自首的问题。但是，根据该意见的规定，并非所有留在现场等待抓捕的行为都成立现场待捕型自首。根据刑法和有关司法解释关于自首的立法精神，考虑到犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性，我们认为，认定现场待捕型自首还应该具备以下四个条件：

（1）现场待捕的非被动性。犯罪嫌疑人在作案后留在现场，尽管只是消极地等待公安人员的抓捕，没有积极主动的投案行为，但也必须是犯罪嫌疑人在没有强力控制、可以逃匿的前提下，出于其独立意愿主动留在案发现场，而不能是一种客观无奈的选择。如果犯罪嫌疑人作案后由于被害人阻拦、群众围堵等客观情况而难以离去，或因受伤、突发疾病等自身缘故无法离开现场，或留在现场是为了继续犯罪，或类似列举情形的，都不应该视为自首。当然，是否有强力控制、是否可以逃匿，应当采取主观说，即犯罪嫌疑人认为不存在外力强制或自认具备逃逸条件。

（2）对于他人报案的明知性。刑法中的明知有两层含义：知道、应当知道。因此，对犯罪嫌疑人犯罪后对于他人报案的明知性也应当分这两层含义理解：一是行为人听见、看见或者被明确告知已有人报案；二是依照一般常识判断，案发后现场应当有其他人报案，因此，只要行为人的精神、智力等同于常人，也可推断行为人应当知道有人已经报案。例如，案发现场有大量围观群众，即使行为人没有听到、看到有人报案，但可以推断有人已报案或者会报案。当然，对他人是否报案的合理推断，应当根据案件当时的实际情况，如案发的时间是白天还是晚上，案发当时是否有目击者、目击者的数量、目击者的行为表现等进行综合判断。犯罪嫌疑人明知他人已经报案，仍然留在现场等待抓捕，可以视为犯罪嫌疑人对他人报案行为的一种追认。

（3）被抓捕时行为的服从性。在公安人员到场后主动承认犯罪行为，表现为基于本人意志，自愿置身于司法控制之下。犯罪嫌疑人对于公安人员到现场的抓捕在行为上应表现为顺从配合，这种顺从配合不仅要表现在被抓捕时，还应表现在此后的押解过程中。

（4）供认犯罪事实的彻底性。犯罪嫌疑人应如实供述自身罪行，对犯罪事实供认不讳，这是自首“如实供述”条件的要求。值得注意的是，犯罪嫌疑人对自己行为性质的辩解不应被视为对如实供述自身罪行行为的否定。

4.被告人作案后查看被害人伤情后询问他人是否报120，没有在现场看到他人报案，但结合案发现场情况，其有合理依据判断会有人及时报案，客观上有足够时间、条件逃跑而未逃跑的，能否认定为“明知他人报案而在现场等待”的情形，从而构成自动投案？^[8]

分歧意见：第一种意见认为，被告人查看被害人伤情后询问他人是否报120，仅可视为其对被害人有救治的意思，但120属于医疗机构，并非司法机关。被告人对现场有人拨打110报警并不知情，不能认定为自动投案。

第二种意见认为，被告人虽然没有在现场看到他人报案，但结合案发现场情况，其有合理依据判断会有人及时报案，客观上有足够时间、条件逃跑而未逃跑，符合立法本意，应视为自动投案的情形。

本书观点：同意第二种意见，认为被告人虽然没有在现场看到他人报案，但结合案发现场情况，其有合理依据判断会有人及时报案，客观上有足够时间、条件逃跑而未逃跑，符合立法本意，应视为自动投案。

最高人民法院为明确认定自首的条件，先后出台了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首和立功解释》）及《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》（以下简称《自首和立功意见》）。《自首和立功解释》第一条第（一）项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”这一规定反映了典型的自动投案所应具备的四个要素：投案时间、投案意志、投案对象、投案方式。结合司法实践中出现的问题，从鼓励行为人主动投案、节约司法资源的角度考虑，《自首和立功解释》和《自首和立功意见》又分别列举了多种“视为自动投案”的情形，其中《自首和立功意见》规定了五类应该视为自动投案的情形，包括“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形。

（1）行为人根据现场情况，有合理依据判断有人及时报案的，属于“明知他人报案”

我们认为，《自首和立功意见》规定的“明知他人报案”包括两种情况，一种是行为人作案后在现场等待，现场有人报案，行为人看到或者听到他人报案，当然属于“明知他人报案”；另一种是行为人虽然没有亲眼看到或者亲耳听到他人报案，但根据当时情况可以认定为“明知他人报案”的情形。判断后一种情形下的“明知他人报案”，主要是结合案件的具体情况和行为人的自身情况，推断其主观上是否“明知”。

本案中证人金某首先拨打120急救电话，证人庞某平来到现场后拨打110报案。那么被告人韩某仁是否“明知他人报案”？我们认为，从以下三个方面可以判断出被告人是“明知他人报案”：

第一，法院认定：金某拨打120急救电话后，韩某仁再次来到大厅，询问金某是否报120，得到答允后回到锅炉房休息室。韩某仁供述“我从锅炉房回到大厅是想看看逯某君怎样了，别人是否报警”，证人金某证实“在救护车没来之前，韩某仁从锅炉房出来问报没报警，我说报警了，他就回锅炉房了”“我分不清报110和120”。从以上证据可以看出，虽然金某拨打的是120急救电话，但无论是金某还是韩某仁对于110与120的区别都不是很清楚，认为打120也是报警。

第二，在刑事案件发生后拨打120急救电话抢救被害人的过程中，会将案发现场的地点，被害人受伤的原因和程度向120急救中心详细说明，虽然120急救中心没有处理刑事案件的职能，但根据实际情况，120与110一般都有联动关系，很多命案的报案人员都是急救医生。本案系证人庞某平到现场后报案，但被害人是当场死亡，如果急救医生到现场发现被害人已经死亡而没有报案，也会立即报案。

第三，韩某仁持刀捅刺被害人后，被害人持刀追撵韩某仁至饭店一楼大厅，被害人倒在大厅地上，尖刀则被在大厅值班的金某捡起，韩某仁看到了这些情况，知道已经有人发现其犯罪事实，还掌握了作案工具，此后韩某仁再次来到饭店大厅，确认已经拨打120电话才回到第一作案现场——锅炉房。对于当时的被告人来说，犯罪事实已经昭然若揭，在场证人还打了电话，无论是打110还是打120，韩某仁都有合理的依据相信警察会赶到现场，所以韩某仁供述“我没报警，我寻思应该有人报警”的情况是真实可信的。

（2）行为人在案发后有足够的时间、条件能逃跑而未逃跑，自愿在现场等待被抓捕的，属于“在现场等待”

广义上讲，“在现场等待”包括三种情况：一是行为人作案后无法离开现场，不得不在现场等待；二是行为人作案后有条件逃走，但为了毁灭证据、继续作案、观察四周情况等而留在现场；三是行为人有条件逃走而未逃走，自愿在现场等待被抓捕。

我们认为，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形之所以能认定为“自动投案”，在于其具备“自动投案”的本质特征：投案的主动性和自愿性。而投案的主动性和自愿性集中体现在“在现场等待”这一行为中。故此处的“在现场等待”只能是上述第三种情况：行为人有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，主动、自愿将自己交付法律制裁。具体来说，首先需要判断行为人在当时的情况下是否有条件逃走，如果行为人因为受伤、意识不清、被群众包围等客观因素而不得不留在现场，并非能够自由选择是否留在现场，则不能认定为自动投案。其次需要判断行为人不逃走的主观目的是什么，如果滞留现场是为了寻找作案机会、继续作案等而非等待抓捕，则不能认定为自动投案。

本案中，被告人韩某仁在刺伤逯某君后，人身自由并未受到限制，其自行回到锅炉房的过程中没有任何人阻拦、包围，虽然经理庞某平到达现场后派饭店两名员工到锅炉房看锅炉的运转情况及韩某仁的动向，但韩某仁在庞某平及其他员工到来之前，仍有足够的时间逃走而未逃走，始终在锅炉房休息室待着直至被公安人员带走。根据现场客观情况，韩某仁系在作案后完全有条件逃离现场而未逃离。此外，韩某仁留在现场没有任何毁灭证据、试图再次作案的行为，在认识到他人已经知道自己的犯罪行为、会去报案的情况下，韩某仁对公安机关会对自己采取人身控制措施有充分的认识，在这种情况下留在现场，被抓捕时没有拒捕行为，应认定其自愿在现场等待被抓捕。

综上，被告人韩某仁明知他人报案而自愿在现场等待被抓捕，被抓捕时没有拒捕行为，具有“自动投案”的主动性和自愿性，应认定为“自动投案”。

（3）对并未主动报案，在现场等待抓捕型的自首，从宽幅度不宜过大

从鼓励行为人主动投案、节约司法资源的角度考虑，对自首认定的条件可以做适度的放宽。但在准确认定是否成立自首的同时，对不同形式的自首在量刑时考虑的从宽幅度应当有所区别。自首制度的功能主要体现在节约司法资源和被告人本身人身危险性的降低两个方面，应该结合被告人到案的经过、到案后的表现、对犯罪行为的认识、认罪、悔罪的程度等多个方面综合判断其自首的价值。对于自己并未主动报案，现场等待抓捕型的自首，虽也具有投案的主动性和自愿性，但和主动到公安机关投案的典型自首相比，在考虑从轻时应当有所区别，以切实做到量刑均衡。

5.交通肇事后报警并留在现场等候处理的，能否认定为自动投案？^[9]

分歧意见：在发生交通事故后，被告人没有逃逸，而是立即拨打了120急救电话及122交通事故报警电话，留在事故现场等候处理，后随交警到公安机关如实交代了犯罪事实。对其交通肇事后积极报警施救并留在现场接受交警处理的行为，能否认定为自动投案？对此，存在两种不同意见：

第一种意见认为，被告人在交通肇事后，主动向公安机关报告，是履行其法定义务。因为《道路交通安全法》第七十条第一款规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门……”该款对具有特定身份的车辆驾驶人明确赋予强制性法定义务，因此，被告人在事故发生后主动报警接受处理的行为是他作为交通事故肇事者应当履行的法定义务，如果将这一行为认定为自首，就是对同一行为进行了双重评价，违反了禁止重复评价的法律原则。所以，谭某伟的上述行为只能视为一名肇事者在履行其法定义务，不能认定为自首，但在处罚时可作为酌定量刑情节予以考虑。

第二种意见认为，被告人在交通肇事后，没有逃逸，而是留在现场并立即拨打了120急救电话及122交通事故报警电话，保护现场，抢救伤者和财产，主动向公安机关报案，并如实供述自己的罪行，其行为符合自首的成立条件，应依法认定为自首。

本书观点：交通肇事后报警并留在现场等候处理的，应认定为自动投案。具体理由如下：

（1）对交通肇事罪的行为人适用自首规定，符合刑法的基本原则

对交通肇事罪的行为人适用自首规定，是罪刑法定原则的当然要求，是《刑法》第三条规定的应有之义。罪刑法定原则要求对行为人定罪处刑要以刑法的明确规定为依据，刑法没有明确规定的，不得定罪处刑。这里定罪处刑当然包括定罪和处刑两个方面。不仅罪与非罪、此罪与彼罪的区分须有明确的法律依据，认定自首、立功等法定量刑情节也必须以法律的明文规定作为依据。根据《刑法》第一百零一条的规定，刑法总则适用于刑法分则，除非刑法分则有特殊规定。刑法总则并没有对适用《刑法》第六十七条关于自首的条件作出任何限制性规定，《刑法》第一百三十三条关于交通肇事罪的规定，也没有排除自首制度的适用。因此，刑法总则关于自首的规定是完全适用于刑法分则第一百三十三条交通肇事罪的。虽然《道路交通安全法》明确规定，肇事后停车报警、抢救伤员和财产、保护现场是肇事者的法定义务，但这只是行政法规对肇事者规定的行政法定义务，并不能成为成立刑法上自首的阻却理由，更不能因为多数肇事者事后履行行政法定义务的行为就否认其成立自首。

（2）对交通肇事罪的行为人适用自首规定，是刑法平等原则的必然要求

刑法的平等原则简单说就是在刑法面前人人平等，其重要内容之一就是平等地裁量刑罚。具体说就是，在犯罪性质、危害程度和行为人的人身危险性都相同的情况下，所处的刑罚也应当相同。就交通肇事者是否适用自首的规定，即是平等地裁量刑罚的问题。如果交通肇事者在肇事后积极救助伤者、及时报警、保护现场，并留在现场等候处理，到案后能如实供述，其行为符合刑法关于自首成立的一般规定，就应当与构成自首条件的其他犯罪的行为人平等地被认定为自首。否则，对交通肇事者而言，就是不平等地适用法律，违反了刑法的平等原则。

（3）对交通肇事罪的行为人适用自首规定，体现了罪刑相适应原则

罪刑相适应，是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。该原则要求对犯罪人量刑要以犯罪的危害程度以及犯罪人的人身危险性为尺度，其中包括两个方面：其一，犯罪行为本身的危害程度；其二，犯罪人的主观恶性。就交通肇事者而言，对其量刑，其一，要考虑其交通肇事本身的危害程度；其二，要考虑肇事者是否履行行政法规定的行政法定义务，在接受处理时是否如实供述等，肇事者的事后行为如果符合了自首的一般规定，说明其人身危险性有所减轻，就应对其予以正面积极的评价，认定其具有自首情节，量刑时也要予以考虑。只有将履行了行政法定义务的情况与不履行政法定义务的情况区别对待，才能真正体现罪刑相适应原则。如此，还能确立良好的价值导向，鼓励肇事者事后积极施救，积极配合有关机关的处理，从而有效地防止危害后果的进一步扩大，节约司法成本。反对交通肇事适用自首制度的学者指出，《刑法》第一百三十三条对交通肇事罪规定了三档法定刑，其中第二档专门适用于交通肇事后逃逸和具有恶劣情节的交通肇事罪。交通肇事后逃逸的，适用第二档法定刑，交通肇事后不逃逸的才适用第一档法定刑。该观点认为，所谓交通肇事后不逃逸，其实就是主动报警、保护现场、等候处理或者护送被害人去医院。可见从逻辑上分析，立法原意本来就没有把肇事后主动报警的行为按自首处理，而是隐含在较轻的量刑幅度处理。该观点将不逃逸解释为自首，明显不当。因为不逃逸并不等于自首，其间存在诸多中间形态。比如，肇事后既没有主动报警，也没有保护现场和救助被害人，仅仅留在现场，事后也不如实供述自己罪行，这既不是逃逸，也不是自首。如果将这种既不逃逸也不报警的情况，或者报警后不如实供述的情况，与肇事后主动报警、保护现场、等候处理和如实供述的情况都适用第一档法定刑，不仅违背了罪刑相适应原则，还违背了平等原则。

（4）对交通肇事罪的行为人适用自首规定，不违背禁止重复评价原则

重复评价，是指同一个量刑情节被重复利用了两次。那种认为在交通肇事案件中，肇事者在事故发生后主动报告公安机关，是其应当履行的法定义务，而不能认定为自首的观点是不正确的。首先，交通肇事后的法定义务是在道路交通安全法中规定的，在刑法中被规定为法定从轻情节，并不违反禁止重复评价原则。其次，履行行政法定义务与自首并非等同关系，最为明显的是，行为人虽然保护现场、抢救伤者并报警，但并不承认自己是肇事者即不如实供述自己罪行的，纵然履行了行政法定义务，也不符合自首条件，既然并非等同，就不存在重复评价的问题。换言之，不履行道路交通安全法规定的行政法定义务，所承担的是行政法的法律后果，履行此行政法定义务，虽然可以避免在行政法上承担更为严重的责任，但并没有成为行政处罚的从轻、减免情节。所以，在刑事审判过程中，依据刑法认定其自首，并不与行政法重复评价。

2010年12月22日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首和立功意见》）也明确规定，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，到案后如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首，只是在量刑时应考虑到上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。《自首和立功意见》再次肯定了交通肇事犯罪案件中，如果肇事者在事故发生后没有逃逸，保护现场，抢救伤者和财产，主动向公安机关报案或自动投案，并如实供述自己的罪行的，应当依法认定为自首。该《自首和立功意见》还明确规定，交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，也应认定为自首，但在量刑时，应依法以较重法定刑为基准刑，视情况决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

司法实践中，以下几类交通肇事后报警，并在现场等候处理的行为，均应认定为自首：（1）交通肇事后，立即报警，保护现场、抢救伤员和财产，归案后又如实供述自己罪行的；（2）交通肇事后，委托他人代为报警，自己忙于保护现场、抢救伤员和财产，归案后又如实供述自己罪行的；（3）交通肇事后，明知他人已经报警，自己在现场等候交警部门处理，归案后又如实供述自己罪行的。

6.被告人在故意伤害犯罪过程中多次用电话报警，但报警内容未涉及自己的犯罪行为，案发后滞留现场等候警方处理，并在警方讯问后如实供述主要犯罪事实的，是否成立自首？^[10]

分歧意见：第一种意见认为，被告人在案发过程中虽多次报警，但其报警行为并没有涉及自己的犯罪行为，不符合自首条件，不能认定陈某策的行为构成自首。

第二种意见认为，被告人陈某策的行为符合自动投案的规定，应认定其具有自首情节。

本书观点：同意第二种观点，被告人在实施犯罪过程中报警，实施犯罪行为后滞留犯罪现场等候警方处理，并在警方讯问后如实供述罪行的，应当认定为自首。主要理由是：

（1）被告人滞留作案现场等候警方处理的行为，具有自动性，应当视为自动投案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定：“自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”虽然被告人的行为不是司法解释规定的典型、常见的“自动投案”情形，但刑法设立自首制度的目的，就是鼓励犯罪人自动投案和如实供述，以达到利用较低的司法成本查明案情，及时进行刑事追诉的目的。由于本案的报警电话是被告人自己打的，其应当知道警察会很快赶到现场，完全有条件在实施故意伤害犯罪行为以后、警察到来之前离开现场。如果没有被告人的自动到案和如实供述，本案的侦破和证据的收集难度必然增加。从该角度考量，认定被告人有投案自首情节并予以体现政策，符合刑法关于自首制度的立法宗旨，也可以取得良好的社会效果。因此，对于案发过程中，无论是被告人本人报警或由他人报警，也不论报警内容是否涉及被告人的犯罪行为，只要有证据证实被告人案发后滞留现场是出于等候警方处理之目的，即可认定被告人到案具有自动性，视为自动投案。

（2）被告人在警方讯问时，如实供述了本人及同案人的主要犯罪事实，符合“如实供述罪行”的条件。

7.犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首？^[11]

本书观点：被公安机关口头或电话传唤到案，可以认定为“自动投案”；犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，可以认定为自首。

根据《刑法》第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首和立功解释》）第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。司法实践中，经常遇到公安机关根据被害人的举报，认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪，但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如实交代了自己的犯罪行为。这种情况是否应认定为自首，往往有争议。

我们认为，对于经公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《自首和立功解释》第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《自首和立功解释》的规定，应视为自动投案。

首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《自首和立功解释》第一条第（一）项规定的在“未受到讯问、未被采取强制措施”之前的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《自首和立功解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

综上，犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。

8.犯罪嫌疑人作案后自杀，在昏迷状态中被他人送往医院救治，其清醒后在并不知道自己被身着便装的公安人员控制的情况下，即告知在场人员自己的身份以及杀害他人的事实，即不知自己已被公安机关控制而实施投案的，是否认定为自动投案？^[12]

分歧意见：第一种意见认为，该行为构成自动投案。理由是：自动投案的根本特征是犯罪人具有投案的主动性和自愿性，被告人作案后自杀，在昏迷状态中被他人送往医院救治，其清醒后在并不知道自己被身着便装的公安人员控制的情况下，即告知在场人员自己的身份以及杀害他人的事实，主观上具有投案的主动性和自愿性；客观上被告人当时亦未被执行拘留、逮捕等“强制措施”或者受到讯问，符合司法解释关于自动投案的规定，故应认定周某军的该行为系自动投案。

第二种意见认为，不构成自动投案。理由是：被告人昏迷后醒来并不知在场人员中有便衣警察，其讲述犯罪事实的行为只是正常聊天行为，也没有委托在场人代为投案，因此，其主观上没有主动、自愿投案的意愿；且“尚未受到讯问或未被采取强制措施”是成立自动投案的客观前提，被告人尚在昏迷中时，公安机关就已将其作为犯罪嫌疑人予以控制，故即使其醒来后有投案意思表示和行为，其客观上也属于被动到案，不符合自动投案的客观条件，不能认定为自动投案。

本书观点：同意第二种意见，不明知自己已被公安机关实际控制而投案的，不认定为自首，但可酌情从轻处罚。

（1）被告人的行为没有表现出自动投案的主动性和自愿性，不能认定为自动投案。

一般认为，投案的主动性是自动投案的本质特征。主动性，是指在明知投案后果的前提下，犯罪人在其自由意志支配下对这种结果的一种积极自愿的选择，体现出犯罪人愿意认罪、悔罪，自觉接受法律制裁的主观意愿。衡量是否构成自动投案，重要标准就是看其是否具有投案的主动性、自愿性。无论是作为典型的自动投案的“亲投”形式，还是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首和立功解释》）所列举的非典型投案（亦准自动投案）的“代投”“陪投”“托投”“送投”等七种情形，都体现出犯罪人投案的自愿性与主动性。是否具有投案的主动性和自愿性，需要根据犯罪人的客观行为与外在表现综合分析认定。主观意志支配客观行为，客观行为体现主观意志。通常情况下，客观行为与主观意愿是相统一的，犯罪人主动自愿认罪的主观意愿会促使其主动到案；同样，主动到案的客观行为也可以反映出犯罪人认罪、悔罪、自愿接受法律惩罚的主观意愿。

当然，主观与客观并非总是一致、统一的，有时存在不一致甚至矛盾的情况。有些情况下，犯罪人客观上具有“主动归案”的外在表象，但“到案”后却否认或隐瞒与其相关的犯罪事实，企图蒙混过关逃避处罚；或者掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责，均没有投案的主动性和自愿性，不能认定为自动投案。与之相反，犯罪人客观上虽未使其自身处于公安机关的控制之下，但其他情况或证据表明犯罪人主观上有主动、自愿投案的意思，如符合自动投案的其他条件，则应视为自动投案处理。如因伤、病或行动不便，无法前往公安机关投案的，经查实具有主动投案意愿的，可予以认定。

前述情形中，被告人苏醒后与在场“看护人员”的谈话，与其他病人醒来后同看护人员谈话的性质一样，均属正常聊天行为，这种行为通常可以减轻病人的心理负担或生理疼痛。被告人在清醒后的谈话中始终没有表现出要委托“看护人员”投案的意思表示，故其行为不能视为委托他人代为投案；其所有供述中也没有提及自己当时是否知晓“看护人员”的真实身份，且也不知道自己已被公安机关控制，故其行为也不能视为其谈话是向司法机关、有关组织和人员投案。周某军自杀醒来后的行为没有体现出其有投案的主动性和自愿性，故不能认定其为自动投案。

（2）被告人醒来时，公安机关对其采取的人身控制应视为已对其实施了“强制措施”，其不具备自动投案的客观条件，即使其有投案意愿和行为，亦不能认定其系自动投案。

根据《自首和立功解释》第一条第一款的规定，犯罪嫌疑人在自动投案前所处状态有两种情形：一是犯罪嫌疑人或犯罪事实尚未被司法机关发觉；二是犯罪嫌疑人或犯罪事实虽已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问或被采取强制措施。第一种情形下主动、自愿投案的，成立自动投案，毋须赘言；关键是第二种情形中对“讯问”和“强制措施”如何理解，在实践中存在较大争议。

“讯问”，是指侦查人员以言词方式向犯罪嫌疑人查问犯罪事实和其他与案件有关情况的一种侦查措施。如何区分讯问、盘问与询问，实践中有三种观点：一是以是否掌握了查问对象的主要犯罪事实或基本犯罪事实为标准。已经掌握的是讯问；未掌握的则不是讯问，而是询问、盘问。二是以是否掌握了足以合理怀疑查问对象实施犯罪的证据为标准。掌握的证据足以合理怀疑被查问对象实施犯罪的，是讯问；否则，不是讯问，而是询问、盘问。三是以是否已经将被查问对象与待侦案件相联系为标准。已经将两者联系起来的是讯问；未将两者联系起来的，不是讯问，而是询问、盘问。

第一种观点对自动投案的成立范围放得过宽，第三种观点过于限制了自动投案成立的空间，两种观点与讯问的法律定位不相适应，也与自首制度的立法精神不符。我们同意第二种观点，理由在于：一方面，讯问是针对犯罪嫌疑人开展的调查工作，讯问须以掌握一定的犯罪证据为前提，且掌握的证据要达到合理怀疑被查问对象实施犯罪的程度。另一方面，讯问的法律定位决定其性质不同于盘问、询问，侦查机关不能任意实施。讯问的这一标准既不会妨碍侦查机关开展讯问活动，又不会引发侦查机关滥用讯问措施。这一标准明确了在掌握合理怀疑查问对象实施犯罪的证据之前的交代（或投案）成立自动投案，而对之后的交代（或投案）不认定为自动投案。

如何理解“强制措施”，实践中也有两种意见。一种意见认为，此处的“强制措施”与刑事诉讼法所规定的“强制措施”是同一概念，其范围仅包括刑事诉讼法明确规定的拘传、拘留、逮捕、取保候审和监视居住。如果犯罪嫌疑人已被采取了上述“强制措施”，即使其主动交代，也不能认定为自动投案。如被取保候审和监视居住的人在脱保或外逃后又投案的，因为其已被采取了刑事诉讼法规定的“强制措施”，就不能再认定其行为系自动投案；如果犯罪嫌疑人未被采取上述五种“强制措施”，即使公安机关对该人已经达到实际控制效果，只要其投案行为具有主动性和自愿性，也可成立自动投案。另一种意见认为，《自首和立功解释》中此处规定的“强制措施”与刑事诉讼法所规定的“强制措施”并非同一概念。只要司法机关已对犯罪嫌疑人实施了实际的人身控制，即使不完全符合或未严格履行刑事诉讼法所规定的“强制措施”的条件和程序，也是对其采取了“强制措施”；相反，犯罪嫌疑人在投案时，只要其还有行为自由决定能力，即使其已经被采取了法律规定的五种“强制措施”，其投案仍应当视为自动投案。

我们同意第二种意见，理由如下：刑事诉讼法规定“强制措施”，目的在于明确司法机关对公民实施人身控制或限制的条件和程序，避免“强制措施”的滥用，造成对公民人身权利的侵犯，同时也为审查所谓“强制措施”的合法性提供判断标准。而《自首和立功解释》中规定成立自动投案的投案行为必须是在被采取“强制措施”前实施，意在明确自动投案的前提和时间条件，合理划定自动投案的成立范围，防止不符合自首制度立法精神、无助于节约司法资源的投案行为被认定为自动投案。投案行为是否符合自首制度的立法精神、是否有利于节约司法资源，取决于犯罪嫌疑人的投案行为能否发生或是否发生了其将自身作为犯罪嫌疑人置于公安机关实际控制之下的效果。判断的标准就是犯罪嫌疑人实施投案行为之前，其人身活动是否处于自由、自主状态，司法机关是否将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制。如果在实施投案行为时，司法机关尚未将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制，其人身活动处于自由、自主状态，就能肯定上述效果的发生，即使其已被采取刑事诉讼法规定的五种“强制措施”之一种，也应当认为犯罪嫌疑人未被采取“强制措施”。反之，不能肯定存在上述效果，就应当认为已被采取“强制措施”。因此，在认定自动投案时，应当从司法机关是否将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制来判断是否已被采取了“强制措施”。已被控制的，属于已被采取“强制措施”；未被控制的，属于尚未被采取“强制措施”。由此，我们可以得出结论，此处的“强制措施”是指“司法机关将犯罪嫌疑人作为嫌疑对象对其人身实施的实际控制”，包括刑事诉讼法规定的“强制措施”在内的实际控制。

对此处的“强制措施”作上述理解，将其与刑事诉讼法规定的“强制措施”区分开，从司法实践的情况看也具有明显的合理性。鉴于目前刑事立案被作为一个独立阶段，且立案标准较高，程序较为复杂，同时出于侦查、抓捕时机或策略等诸多方面的原因，公安机关更愿意或不得已以协助调查的名义或口头传唤等方式将犯罪嫌疑人实际控制并带至公安机关，而不是就地讯问或者事前办好拘传、拘留等“强制措施”的法律手续再控制犯罪嫌疑人。若不认为此种情况下公安机关对犯罪嫌疑人的控制属于“强制措施”，而认为犯罪嫌疑人只要没有被正式适用五种“强制措施”前的投案行为都成立自动投案的话，一则会导致自动投案的成立不取决于犯罪嫌疑人自主决定，而取决于公安机关完善法律手续与否；二则会助长犯罪人的投机心理，犯罪人更多会选择逃避处罚，只在无路可逃、迫不得已时才抓住时机“投案”，不利于促使犯罪人及时归案。

需要进一步说明的是，自动投案中的“强制措施”与刑事诉讼法规定的“强制措施”既有区别又有联系，两者存在某种程度的交叉。前者是指对犯罪嫌疑人人身实施的实际控制或管控，尽管其不要求履行刑事诉讼法规定的程序，但对犯罪嫌疑人的实际控制也可能发生在已经对其适用刑事诉讼法规定的“强制措施”后，且这种情形在司法实践中发生的概率更高；另外，即使犯罪嫌疑人已被采取了刑事诉讼法规定的“强制措施”，其人身仍有可能并未被司法机关实际控制，如在犯罪嫌疑人被取保候审后脱保，监视居住后潜逃，或者羁押期间脱逃。这些情况下，司法机关对犯罪嫌疑人并未形成事实上的控制，犯罪嫌疑人对其行为和活动仍能作自由决定，只要其实施了投案行为，就应当认为其是在尚未被采取“强制措施”前的自动投案。

综上，虽然公安人员未对被告人采取讯问或办理拘留、逮捕等刑事诉讼法所规定的“强制措施”手续，但公安机关已将其作为犯罪嫌疑人，并派专人在病房看守、控制，已对周某军的人身实施了实际控制，被告人此时的状况应当视为已被采取“强制措施”，即使被告人醒来后有自动投案的意思表示或行为，其也不具备自动投案的客观条件。因此，从客观条件看，也不能认定周某军的行为系自动投案。

司法实践中，还有一些因客观条件限制类似本案被告人周某军别无选择，“逃无可逃”的案例，同样因为失去自动的客观前提，不能认定为自动投案。例如，自然环境与条件限制了犯罪人的行动自由，犯罪人作案后根本无条件和机会逃避抓捕，或者犯罪人在作案过程中遭遇生命、健康的重大危险，别无选择时报案求助于公安机关的，此类情况下，犯罪人处于“逃无可逃”、别无选择的情形，其投案并非主动、自愿所为，而是因客观条件使其别无选择，迫不得已而为之的，不能认定为自动投案。

（3）被告人虽不是自动投案，不成立自首，但归案后如实供述犯罪，有悔罪情节，可予从宽处罚。

被告人虽不能成立自动投案，不具有自首情节，但其在自杀被救后，如实供述犯罪事实，有悔罪表现。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，应酌情从宽处理。

9.交通肇事逃逸后，又自动投案，如实供述罪行的，是否构成自首，且如何量刑？^[13]

分歧意见：第一种意见认为，被告人的行为符合自首的法定条件，应认定为自首。

第二种意见认为，交通肇事后逃逸不存在自首问题，如认定为自首，说明行为人没有逃避法律追究的主观目的，则不能认定为逃逸。

本书观点：同意第一种意见，交通肇事逃逸后，又自动投案，如实供述罪行的，可认定构成自首，但应在逃逸情节的法定刑幅度内视情决定是否从轻处罚。理由如下：

（1）刑法总则规定的自首制度，应对刑法分则各罪符合自首成立要件的情形普遍适用。按照刑法总则指导分则的原理，无论行为人交通肇事后是否逃逸，只要符合《刑法》总则第六十七条规定的自首成立要件，即自动投案、如实供述自己罪行两个要件，均可成立自首情节。

（2）“交通肇事后逃逸”和“投案自首”是在两种主观故意支配下实施的两个独立行为，应分别进行法律评价。逃逸是行为人为逃避法律追究而实施的逃跑行为，自首是行为人出于本人意愿自动投案、如实供述罪行的行为，两者相互独立，互不影响。不能因为行为人肇事后逃逸而否定其事后投案自首，也不能因为其事后自首而推翻对其先前逃逸行为的认定。

（3）对自动投案、如实供述罪行的交通肇事逃逸者适用自首，有利于鼓励肇事者主动投案，悔过自新；同时，有利于在最短时间内查清事实、分清责任，及时赔偿被害方，使案件得以及时侦破、审结，节约司法资源，符合刑法立法本意。

基于此，2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首和立功意见》）第一条第三款明确规定：“……交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首。但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。”

犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

具体到量刑，根据《自首和立功意见》第一条第三款的规定，被告人具有“交通肇事后逃逸”的法定加重情节，对其量刑时，应依法以较重法定刑为基准，在综合考察其犯罪情节、危害后果、主观恶性、人身危险性等因素的基础上，决定是否对其予以从宽处罚及从宽幅度。被告人既有自首的法定情节，又有积极赔偿、取得被害人亲属谅解的酌定情节。根据2010年《宽严相济意见》第十七条、第二十三条的规定，对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意利用自首规避法律制裁者以外，一般均应依法从宽处罚；对于积极赔偿被害人且取得谅解的，亦应作为酌定量刑情节予以考虑。因此，应当以较重法定刑为基准，决定对被告人从宽处罚，既符合《自首和立功意见》的有关规定，也符合宽严相济刑事政策的精神。

10.犯罪嫌疑人的亲属报案后，由于客观原因（如嫌疑人因服了“安定药”而已熟睡）没能将犯罪嫌疑人送去投案，但予以看守并带领公安人员将其抓获的，能否视为自动投案？^[14]

分歧意见：第一种意见认为，被告人的亲属虽然打电话向公安机关报案，但并未主动将犯罪嫌疑人送去投案，嫌疑人是在屋内熟睡时被公安机关抓获的，其行为不能认定为自动投案。

第二种意见认为，审理认为，嫌疑人的亲属主动报案后将嫌疑人看护直至公安机关来带走，视为犯罪嫌疑人自动投案，进而根据嫌疑人归案后又能如实供述自己的罪行，应当依法认定其有自首情节，并予从轻处罚。

本书观点：同意第二种意见。理由如下：

自动投案和如实供述自己的罪行，是成立自首的两个必要的法定条件。对何谓“自动投案”，《自首和立功解释》第一条解释为：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”同时规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”犯罪嫌疑人的亲属主动报案，但在报案后，由于犯罪嫌疑人醉酒后服“安定药”而熟睡的客观原因，没有将其送去投案，而是予以看护，防止其外逃，并带领公安人员将其抓获。对此，能否视为自动投案，我们认为是可以的。

要正确适用《自首和立功解释》的相关规定，前提是要准确地理解《自首和立功解释》规定的相关条件。从《自首和立功解释》规定的“亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”的内容看，凡此种情形视为自动投案的，其条件是：第一，亲友主动报案；第二，亲友将犯罪嫌疑人送去投案。在这里，“送去投案”的基本含义应当是“送去”，即要有送的行为。但这并不等于全部含义，即不能仅以这句话的表面意思对“送去”一词作狭义的理解，限定为亲友将犯罪嫌疑人亲自“送到”司法机关的行为。而应当对这一规定从本质意义上作广义的理解。从亲友将犯罪嫌疑人送去投案这一行为本身看，它的直接作用和效果就是使犯罪嫌疑人犯罪后不与司法机关对抗和逃匿，不至于隐匿于社会继续犯罪，有利于案件的及时侦破和审判。因而“将犯罪嫌疑人送去投案的”这一规定的本质含义是使行为人实施犯罪行为后能将其有效地置于司法机关的控制之下，并使其承担相应的法律后果。这也是刑法规定的构成自首两个必要法定条件之一的“自动投案”的本质属性。因此，只要犯罪嫌疑人的亲友能将犯罪嫌疑人置于司法机关的有效控制之下，都应当看作“将犯罪嫌疑人送去投案”。

上述第一种意见对“将犯罪嫌疑人送去投案的”规定作了狭义的理解，没有将嫌疑人的亲属看守嫌疑人并带领公安人员抓获嫌疑人的行为看作“将犯罪嫌疑人送去投案的”行为，从而导致作出嫌疑人不具有自动投案的情节、不符合自首条件的错误认定。

值得指出的是，关于“亲友送去投案”，有种观点认为不宜包括亲友强制送去投案。理由是：亲友强制送去投案，反映出犯罪嫌疑人本人根本不愿投案，仅是亲友单方面的大义灭亲举动，值得褒奖的只是犯罪嫌疑人的亲友，而不能认定为犯罪嫌疑人自动投案并对犯罪嫌疑人给予减轻刑罚的奖赏，否则，就是赏罚不明。被告人醉酒后服用安眠药处于熟睡状态，没有意思和意志能力。在此种情况下，其亲属将其控制并引领公安人员将其抓获，与强制送去投案无异，故不宜认定其为自动投案。我们认为上述观点并不妥当。首先，所谓“送去投案”，其语义本身并不排除亲友强行将犯罪嫌疑人送去投案的情形。其次，从前文“亲友规劝、陪同投案”的表述可以看出，“规劝”反映了行为人从不愿投案到愿意投案的意思表示。“亲友规劝、陪同投案”和“亲友送去投案”并列，说明二者是有别的。再次，如果犯罪嫌疑人本人完全自愿投案，则无论是其独自投案，还是在亲友陪同、送往下投案，均属于典型的自动投案，没有解释为视为自动投案的必要。最后，被告人醉酒后服用安眠药处于熟睡状态，没有意思和意志能力。虽不能证明其愿意投案，但亦不能证明其反对投案。在此种情况下，其亲属将其控制并带领公安人员将其抓获，并不属于强制送去投案。当然，如果犯罪嫌疑人明确拒绝并强烈反抗投案，且被强制到案后拒不如实供述犯罪事实，则是否构成自动投案乃至自首，就另当别论了。

当然，亲友违背犯罪嫌疑人意愿，采用捆绑等手段将犯罪嫌疑人扭送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

11.被告人强奸并杀害被害人后，谎称仅与被害人发生了性关系，其亲属为使其摆脱犯罪嫌疑，主动联系公安机关，公安人员前来将被告人带走，该情形是否属于自动投案？^[15]

本书观点：对被告人不能认定具有自首情节。具体分析如下：

（1）被告人没有接受司法机关处置的意愿。自动投案是认定自首的前提，缺乏该前提条件，即使犯罪嫌疑人到案后始终供认不讳的，也不属于自首。《自首和立功解释》和《自首和立功意见》虽然对“自动投案”采取了相对较宽的认定标准，但始终要求“自动投案”应具有主动性和自愿性，即行为人是在意志自由的前提下主动地、自愿地将自己置于司法机关的管束、控制下，准备接受司法机关的处理。投案不论出于何种动机，只要行为人犯罪后主动将自己交由司法机关进行处置，都不影响投案的自动性，不影响自动投案的成立。但是，“自动投案”对于投案目的有特定要求，即行为人必须明确告知其到司法机关的目的是投案，接受司法机关的处理。如果行为人主动到司法机关是为自己开脱罪责或者表明自己“清白”的，则不符合自动投案的本质要求，不能认定为自动投案。

被告人在公安机关排查期间，因恐罪行败露而向亲属承认其和被害人发生过性关系，但否认系强奸被害人，亦不承认实施了杀人、放火行为。其经亲属劝说后，同意亲属联系公安人员，其目的并非要将自己主动交由司法机关处理，而是心存侥幸，试图通过虚构被害人曾自愿与其发生过性关系且当晚其再次与被害人发生性关系并非强奸来“合理”解释被害人体内为何留有其精斑，以掩盖犯罪事实，撇清自己的涉案嫌疑。这表明，被告人不具有将自己主动置于司法机关控制下接受审查处理的投案目的，即不具有投案的主动性和自愿性，不属于自动投案，且到案初期拒不供认犯罪事实，故不能认定为自首。

（2）被告人的亲属主动联系公安机关，目的并非送其投案。犯罪嫌疑人的亲友通过各种形式“送亲归案”，可以促使犯罪嫌疑人及时归案，节约司法成本，也有利于对罪犯日后的改造。鉴于此，《自首和立功解释》出于对犯罪嫌疑人亲友的鼓励和支持，将并非明显体现犯罪嫌疑人本人自动归案意志的某些情形规定为应当“视为自动投案”。但是，将“送亲归案”认定为自动投案的重要前提条件是，犯罪嫌疑人的亲友已知道犯罪嫌疑人实施了一种或几种犯罪行为。即犯罪嫌疑人的亲友明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，仍然主动联系有关机关或人员，亲自“陪首”或者“送首”，目的是将犯罪嫌疑人有效地置于司法机关的控制之下，使犯罪嫌疑人承担相应的法律后果。如果亲友并不明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，主动与司法机关联系的目的并不是让犯罪嫌疑人接受司法机关的处理，而是为了撇清犯罪嫌疑，则不应认定为自动投案。

12.被告人的亲属在得知被告人杀人后报警，协助公安机关将被告人抓获，被告人得知亲属报案，公安机关即将前来抓捕，并没有采取反抗和逃避抓捕的行为，到案后如实供述了自己的犯罪事实，对其能否以自首论处？^[16]

分歧意见：第一种意见认为，被告人亲属报警的行为虽有助于公安机关破案，但毕竟不是被告人自己的行为，不能认定其为自动投案，故被告人不构成自首。

第二种意见认为，被告人亲属报警的行为产生了抓获被告人的效果，被告人被抓获与其亲属的代替投案之间有紧密联系，故对被告人可视为自动投案；被告人投案后如实供述了犯罪事实，应当认定为自首。

本书观点：同意第二种意见，认为判断亲属报警协助抓获被告人是否构成自首，不能一概而论，需要根据有关法律、司法解释和刑事政策的规定，结合被告人犯罪后的主观心态、客观行为、亲属报警所产生的效果、到案后的供述情况等方面因素加以综合分析，才能得出正确的结论。

（1）我国《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……”按照此规定，构成自首应当符合两个条件：一是投案的“自动性”；二是供述的“彻底性”。具体而言，自首的构成要件可以从犯罪嫌疑人的主观心态、客观行为、实际效果三个方面来加以分析。犯罪嫌疑人的主观心态由通常所说的“自动”或者“自主”来反映；犯罪嫌疑人的客观行为表现为“投案”和“如实供述自己的罪行”；实际效果则要求犯罪嫌疑人被司法机关控制。在上述三个方面中，认定犯罪嫌疑人的主观心态的较为传统的观点，是强调犯罪嫌疑人在投案时主观上具有自觉主动性，强调犯罪分子作案后完全基于自己的自由意志选择向有关机关或个人投案，至于投案的动机是否为真心悔过，在所不论。

《自首和立功解释》规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”不难看出，《自首和立功解释》规定的自动投案包括了犯罪嫌疑人的亲友主动帮犯罪嫌疑人投案，而不是传统理解的犯罪嫌疑人本人自动或者主动投案。换言之，《自首和立功解释》允许犯罪嫌疑人到案时持有相对消极的主观心态，甚至可以带有一定的被迫性，但是只要犯罪嫌疑人不反对其亲属的报警及公安机关的抓捕，客观上也没有实施逃避侦查的对抗性行为，就可以视为自动投案。显然，《自首和立功解释》的规定更强调犯罪嫌疑人到案的非对抗性而不是主动性，更强调自首构成要件中的客观行为和实际效果，而不是执着于判断犯罪嫌疑人的主观心态是否积极，这在一定程度上既突破了传统上对投案自动性的习惯性认识，又保留了投案自动性的合理内涵，确立了可称为“非对抗性”的认定标准。投案的非对抗性标准充分体现了投案自动性的核心价值，较之投案的自动性，对犯罪分子主观方面自主性的要求虽然有所降低，但是符合刑罚目的和自然伦理的要求，也有利于提高司法效率、节约司法资源。

首先，确立投案的非对抗性标准是实现刑罚目的的需要。非对抗性投案的犯罪分子，虽然其悔罪表现可能并不突出，但至少可以表明犯罪分子人身危险性的减轻，且可以为避免犯罪分子再次危害社会及为以后的改造奠定良好的基础。

其次，确立投案的非对抗性标准是节约司法资源的需要。在案件发生后，为了及时破案并实现对犯罪分子的惩罚，国家需要在侦查、起诉、审判各环节投入大量的人力、物力、财力，而犯罪分子的非对抗性投案使国家追诉犯罪的成本大大降低，不仅节省了国家的司法资源，减轻了国家的证明负担，也有利于及时稳定和恢复被犯罪损害的社会关系。

最后，确立投案的非对抗性标准是自然伦理的需要。犯罪分子的亲属之所以愿意配合司法机关，主动将犯罪分子送去归案或陪同投案，虽然并不排除其具有较高的法律意识和觉悟，但更主要的还是希望自己的亲友在犯罪后能够得到宽大处理，其目的的功利性也不容回避。对非对抗性投案的犯罪分子认定为自首或者予以从宽处罚，既是对亲属行为的一种肯定和褒奖，对社会上普通人的行为价值判断也能起到教育和引导作用。

审判实践中，要注意准确把握投案的非对抗性标准。例如，如果亲属事先已经对犯罪分子进行教育、劝导，但是，犯罪分子明确予以拒绝，或者在抓捕过程中拒捕，抗拒司法追究，表明其仍具有较强的对抗性，就不能认定其为自动投案。如果犯罪分子并不明知亲属已向公安机关报警或者公安机关正在前来抓捕，其主观方面的对抗性或非对抗性均无从体现，此种情形下即使犯罪分子没有拒捕行为，依照《自首和立功意见》第一条的规定，也不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

（2）对于亲属向公安机关报警并协助公安机关将犯罪分子抓获的案件，如果犯罪分子在讯问中，因未能如实供述而不认定为自首的，一般情况下，在量刑时也可以酌情考虑。原因在于，亲属向公安机关报警并协助公安机关将犯罪分子抓获的行为，避免了犯罪分子继续危害社会，有利于公安机关及时准确地查清案件事实，是一种值得鼓励的行为，应当给予积极的司法评价。故只要亲属的行为产生了将犯罪分子置于司法机关控制之下的实际效果，即使犯罪分子不符合自首的条件，法院在量刑时也可将亲属的行为作为酌情从轻处罚的情节予以考虑，以体现刑法的谦抑性。

13.被告人被公安机关锁定为重大犯罪嫌疑人后，其在胡同口看到公安人员时主动表明了身份及投案意思，公安人员已将被告人带上警车后，闻讯赶来的被告人父母不配合工作，和亲属、邻居数十人对民警进行围困，并企图抢回被告人，阻挠正常执法。这种情形，是否影响自首的成立？^[17]

分歧意见：第一种意见认为，被告人被公安机关锁定为重大犯罪嫌疑人后，虽然其在胡同口看到公安人员时主动表明了身份及投案意思，但当其家人不配合公安人员工作时，被告人没有任何劝阻言行，主观上缺乏自首的主动意思表示，说明其内心并不反对家人拦阻抓捕的行为，因而被告人的行为不符合自首的成立条件。

第二种意见认为，被告人归案时，自动投案的条件已经具备。当其家人不配合公安人员工作时，被告人虽没有任何劝阻言行，但不影响自动投案成立，其投案后能如实交代自己的犯罪事实，应当认定具有自首情节。

本书观点：同意第二种意见。具体理由如下：

自首的成立需具备两个条件，即自动投案和如实供述所犯罪行。《自首和立功解释》第一条规定，“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案……犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”。据此，认定被告人是否构成自首，主要应从两个方面分析：一方面是看被告人的行为是否具备在被通缉、追捕过程中主动投案，或经查实确已准备去投案，以及正在投案途中，被公安机关抓获等成立自首的基本要件；另一方面是看被告人是否有投案后又逃跑等否定其自首行为的反向情节。具体分析如下：

一方面，从案件事实来看，被告人在杀死被害人后，先后到朋友和亲戚家，将杀死被害人的事告诉了亲友。亲友都劝他自首。被告人也有投案的意愿，但想回家看一下生病的母亲后再去自首。亲友送被告人回家，在返回其家的胡同口时看到前来抓捕的公安人员，在公安人员尚未采取抓捕措施，甚至在尚未确认他就是被告人时，主动说出自己名字，并表示“我要自首”。因此，被告人虽然没有直接去公安机关投案，且是在看到公安人员后才表示自首，但分析被告人的供述及其看到公安人员后的言行表现，结合其他证人的证言等现有证据，能够确认被告人的确是准备“回家看一下生病的母亲后再去自首”，具有自首的内心意愿；且被告人在看到公安人员后主动说出自己的身份，并明确说要自首，已经有了投案的具体言行表示。在这一阶段，被告人的行为已符合自动投案的情形，无论被告人是在回家探母的路上还是在直接去公安机关投案的路上被抓获，均可认定为“确已准备去投案，或者正在投案途中”，不影响其“应当视为自动投案”这一基本要件的成立。关于这一点，不存在争议。

是否认定被告人构成自首的主要争议集中在另一方面：在公安人员已将被告人带上警车后，闻讯赶来的被告人父母不配合工作，和亲属、邻居数十人对民警进行围困，并企图抢回被告人，阻挠正常执法。在此期间，被告人没有任何劝阻言行，但也没有参与阻挠、围困或直接逃跑，最终还是被公安机关带回。这种情况下是否仍能认定自首，要对被告人的主观意志进行深入分析。如果被告人此时逃跑，或被家人抢回（这种情形与“投案后又逃跑”的情况类似），后未再主动投案，说明其已放弃了自动投案的想法，根据《自首和立功解释》的规定，当然不能认定为自首。而被告人投案后在家人围困、阻挠抓捕的情况下，虽然没有主动劝阻家人，但毕竟没有脱逃，主观上并无逃跑或抗拒抓捕的意思表示，客观上也没有实施配合家人阻挠抓捕的行为，只是态度有些消极，说明被告人当时主观上处于一种较为复杂的内心矛盾斗争之中，就其当时所处情境而言，出现这种想法也是正常的。从被告人的客观表现分析，当时他身处如此混乱的场面之中，既没有鼓动亲友闹事，更没有趁机逃脱，说明他并没有放弃自动投案的想法，不能因为他没有劝阻言行而否定其已作出的投案表示和行为，因此，这一阶段被告人家属不配合抓捕的行为不影响其自动投案的成立。

综上，在被告人自动归案后如实交代自己的犯罪事实的情况下，可以认定其有自首情节，依法可以从轻处罚。

14.投案动机和目的是否影响自首成立？^[18]

本书观点：犯罪分子的投案动机和目的不影响自首成立，被告人对犯罪行为性质的辩解，依据司法解释的有关规定，不影响自首的成立。

（1）关于犯罪分子的投案动机和目的

《自首和立功解释》第一条对自动投案成立的条件作了明确规定。该条规定对犯罪分子成立自动投案的投案动机并没有进行限制，即并没有要求犯罪分子的投案动机只能是去接受“审判”。犯罪分子只要有主动投案的意思即可，甚至可以不需要具体的到案投案行为，“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”。或者犯罪分子只要客观上有主动到案的行为，主观上可以有不情愿的成分，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是“经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。可见，投案动机不影响自动投案的成立。

有人认为，如果犯罪分子不是为投案而是出于获取赏金、报复同案人等原因到有关部门交代案件事实的，由于欠缺“主动性”而不能被认定为自动投案。这种理解有片面性。在司法实践中，自动投案的动机多种多样，有的是出于真心悔罪；有的是为争取宽大处理，希望法院在量刑时能从轻处理；有的是基于亲友规劝和压力而勉强投案；有的是走投无路，基于巨大的精神压力和物质窘迫而不得不投案，所有这些动机均不影响对其自动投案的认定。

自首的立法精神主要是为瓦解分化犯罪分子，提高刑事案件的办案效率，节约司法成本。从犯罪分子投案及供述行为的客观结果考虑，只要有利于司法机关查清有关事实并顺利进行审判，就可认定为自动投案，因此，“投案后又逃跑的，不能认定为自首”。至于犯罪分子出于何种动机，对于认定自动投案及自首并不起决定作用。因此，犯罪分子在被采取强制措施前，主动到有关单位反映案件事实，没有隐瞒自己在其中的作用，没有逃避可能的刑事处理，不论其反映案件事实的真实目的如何，均应认定为自动投案。

（2）准确区分被告人的合法辩解和不如实供述

根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，犯罪分子对行为性质的辩解不影响自首的成立，而“如实供述自己的罪行”是成立自首的条件之一，因此，有必要区分合法辩解与不如实供述的界限，以正确认定自首，充分保障被告人的辩护权。所谓如实供述，是指如实交代案件事实，此一事实是指客观事实，即案件的客观情况，有无预谋、预谋内容、犯罪参与人及实施犯罪的过程等，只要其交代的上述事实与最终认定的事实一致或基本一致，就应认定犯罪分子已作如实供述。至于其辩解称主观上没有实施此犯罪行为的故意或自认为其行为不构成犯罪，或强调实施该行为的各种主客观原因等，均属于对其行为的一种合法辩解，是其正常行使辩护权的一种表现，不应影响自首的成立。

如实供述的核心内容是“客观事实”而非“主观心理”。故合法辩解和不如实供述的区别就在于，不承认或推翻有罪供述的内容是主观认识还是客观事实。如果行为人不否认或基本不否认犯罪行为的客观事实方面，能如实交代行为的客观方面，而仅否认主观内容方面，不论否认其主观犯罪故意，还是否认其客观行为的犯罪性质，均属于辩解，不影响自首的成立。但需注意的是，在共同犯罪中，犯罪故意的串通，即共谋本身不仅是一种主观心理态度，而且是一种客观行为，属于应如实交代的“客观事实”，辩解中对主观故意的否定不包含对共谋行为及内容的否定，如果犯罪分子不如实交代共谋的过程及内容，就不能认为其作了如实供述，也就不应认定为自首。被告人对犯罪行为性质的辩解，依据司法解释的有关规定，不影响自首的成立。

15.作案后前往公安机关报案但是没有如实供述自己罪行的，能否认定为自首？^[19]

本书观点：作案后前往公安机关报案但是没有如实供述自己罪行的，不构成自首。

按照我国《刑法》第六十七条的规定，投案自首必须具备两个基本条件：一是自动投案，二是如实供述罪行。所谓自动投案，是指行为人犯罪之后，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。报假案，编造虚假情况，欺骗司法机关，则不属于自动投案。所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪分子供述的必须是自己的犯罪行为和犯罪事实，而不是与犯罪无关的事实或其他人的犯罪事实。而且，应是按照实际情况彻底供述自己所实施的全部犯罪事实或是如实供述主要犯罪事实。如果在供述过程中推诿罪责，避重就轻，掩盖真相，企图减轻罪责，则不能认为是如实供述。

16.犯罪嫌疑人在公安机关通知后到案，但在公安机关掌握部分证据后始予供述的，能否认定为自首？^[20]

分歧意见：第一种意见认为，被告人接到公安机关的电话通知后前往公安机关，在公安机关尚未找到被害人的尸体，尚不能确认被害人已被害并且为其所害的情况下，主动向公安机关供述了其杀死被害人的事实，系自首。

第二种意见认为，被告人到达公安机关后，并未主动供述其杀害被害人的犯罪事实，公安技术人员在被告人驾驶的汽车中检出残留血迹后，经讯问，被告人才供认其犯罪事实。虽然被害人的尸体是在被告人的带领下找到的，但该情节系被告人供述其犯罪事实的组成部分，不能因此认定被告人具有自首情节。

本书观点：同意第二种意见。犯罪嫌疑人接到公安机关调查通知后到案，但未供述犯罪事实，在公安机关掌握了部分证据后始予供述的，不能构成自首。具体分析如下：

自首的成立需具备两个条件，即自动投案和如实供述所犯罪行。根据《自首和立功解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。也就是说，自动投案的时间既可以是在犯罪被发现之前，也可以是在犯罪被发现之后。实践中自动投案一般包括以下几种情况：（1）在犯罪事实和犯罪嫌疑人均未被发现的情况下主动投案；（2）在犯罪事实已被发现，但尚未查清犯罪嫌疑人的情况下主动投案；（3）在犯罪事实已被发现，仅因形迹可疑，被有关组织盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；（4）犯罪事实和犯罪人均已被发现，但在尚未被司法机关讯问或采取强制措施以前主动投案；（5）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案；（6）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓获的，视为自动投案。

17.被告人因共同盗窃被抓获，其先前涉嫌强奸犯罪的事实已被外地公安机关掌握，其本人也因此被网上通缉，网上所附资料全面、明确，且本案中尚有参与共同盗窃的同案犯知悉其真实身份及涉嫌强奸的事实。在这种情况下，被告人主动供认先前的强奸犯罪事实，是否可认定为“如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行”？^[21]

分歧意见：第一种意见认为，司法机关在第一次讯问时不掌握被告人的强奸犯罪行为即可视为“司法机关尚未掌握”。其理由在于，刑法设定“余罪自首”制度的目的在于鼓励犯罪分子主动交代余罪，便于及时查处积案，因此，在自首认定的掌握上一般从宽掌握为宜。

第二种意见认为，被告人强奸的事实因公安机关已经签发了逮捕证进行网上通缉，并附有详细资料和照片。司法机关对被告人的强奸犯罪事实已经掌握，被告人交待强奸事实只能认定坦白部分犯罪，认罪态度较好，而不能认定为“余罪自首”。

本书观点：同意第二种意见。上述情形下，不能认定被告人“如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行”。

我们认为，这里的“尚未掌握”，一般是指司法机关尚无一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行。同时，这里的尚未掌握的“司法机关”也不能简单理解，即不仅仅是指正在侦查、起诉、审判的司法机关，也包括其他的司法机关。具体而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全面、内容不明确，现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式在当时掌握该犯罪嫌疑人的所犯余罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关；如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通缉，对现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关可以通过通缉资料掌握该犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情况下，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。比如，一个犯罪分子杀人以后逃跑，公安机关发布通缉令，通缉期间该犯罪分子因盗窃被抓获，抓获后交代了杀人的事情，这种情况就不能认定是余罪自首。因为这种情况下的犯罪事实一般在侦查、起诉、审判阶段都能够得到查实，所以这里指的尚未掌握情况的司法机关不能理解为其交代事实的那个司法机关没有掌握情况，也包括其他司法机关尚未掌握情况。但是，如果犯罪嫌疑人或被告人先行实施的犯罪行为虽已被其他司法机关掌握，但因地处偏僻、路途遥远或通信不便等原因，客观上使现行羁押犯罪嫌疑人、被告人的司法机关在对现行犯罪的侦查、起诉和审判过程中，难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以将该先行实施的犯罪视为司法机关尚未掌握的罪行，这时的司法机关其实是指直接办案的司法机关。因此，这里“司法机关”的外延应当根据具体案情具体分析，不能简单化作一致界定。

从立法及司法解释的意旨看，对于“余罪自首”的认定把握相对较严，其主要原因是“余罪自首”缺乏主动投案的情形。从严把握余罪自首中的“司法机关尚未掌握”这一要件，其意义还在于防止有些负案在逃的犯罪分子因现行犯罪被抓获时故意隐瞒身份，在讯问过程中再交待真实身份，从而获取“自首”从宽处罚、规避法律的行为。

当然，不认定被告人构成自首，不等于不能对其从轻处罚。认罪态度好一直是司法实践中酌情从轻处罚的理由。在没有特别情况下，对坦白好的从轻处罚，有利于鼓励罪犯主动、积极地交待，有利于尽可能地减低侦查成本，也有利于罪犯的改造。因此，不认定被告人“余罪自首”，但根据其能主动交代其强奸犯罪事实的情况，可对其所犯强奸罪酌情从轻处罚。

18.被告人主动供述公安机关未掌握的另两起敲诈勒索犯罪，与公安机关已掌握的爆炸后敲诈勒索犯罪是否属不同种罪行？是否构成自首？^[22]

分歧意见：第一种意见认为，被告人实施爆炸并进行敲诈勒索的行为构成爆炸罪，不构成敲诈勒索罪。因此，其主动供述的另两起敲诈勒索犯罪与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，构成自首。

第二种意见认为，被告人归案时，司法机关已掌握了其涉嫌爆炸罪、敲诈勒索罪的罪行，故其主动供述的另两起敲诈勒索犯罪属同种罪行，不构成自首。

本书观点：被告人交代的余罪与已被公安机关掌握的犯罪构成牵连犯的，所交代的余罪不能认定为自首。

《自首和立功解释》关于余罪自首的规定就可以被理解为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行均构成不同罪名的，成立自首（按《自首和立功意见》规定，属选择性罪名或者存在法律、事实关联的除外）；与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行构成相同罪名的，不成立自首。当然，如果司法机关已掌握的罪行经查不实，则应当以判决确定的罪名来认定是否构成余罪自首。这里的“罪名”，不限于法院判决确定的罪名。认定罪名的法律标准是犯罪构成，数行为符合同一犯罪构成的，就是同一罪名；符合不同犯罪构成的，就是不同罪名。所以，《自首和立功意见》规定的是“以罪名区分”而不是以“判决确定的罪名区分”。

牵连犯，即以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯的特征之一就是实施两个行为，符合两个犯罪构成，触犯两个不同的罪名。所以说，牵连犯属实质的数罪，即行为本来构成两个罪，但按照刑法理论和司法惯例一般都择一重罪从重处罚，当然刑法有特殊规定的除外。既然在蒋某正归案时，公安机关已经掌握了其涉嫌爆炸并敲诈勒索的罪行，该罪行构成爆炸罪、敲诈勒索罪，所以，此时公安机关已经掌握了蒋某正涉嫌这两个罪名。蒋某正归案后主动如实供述的另两起敲诈勒索，与公安机关已掌握的部分罪行都构成敲诈勒索罪，属于同种罪行，故不能认定为自首。

19.对已被采取强制措施的被告人的余罪自首证据材料应如何进行审查？对于检举揭发他人犯罪行为是否构成重大立功表现的如何审查认定？^[23]

本书观点：（1）人民法院审查被告人是否构成自首，不能仅凭侦查机关出具的情况说明，还应审查被告人罪行的立案调查、侦破经过、被告人的供述、相关证人的证明及其他能够证明其自首情况的材料。

《自首和立功意见》第七条规定：“人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料……”该规定意在强调法院应当对被告人的自首情节作为判决事实的重要组成部分进行审查，而不能单纯依赖侦查机关出具的说明材料，对于被告人归案后交代的犯罪事实是否构成自首，也应当按照该规定的精神执行。在国家工作人员贪污、贿赂犯罪案件自首情节的审查中，还应注意的一个问题是，这些案件往往是先经过纪检监察机关的立案调查，再移送检察机关立案侦查，根据《职务犯罪自首、立功意见》的规定，犯罪事实未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话，或者未被采取调查措施时，向办案机关投案的，是自动投案；没有自动投案，在办案机关调查谈话、采取调查措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。因此，人民法院在审查被告人是否构成自首时，应当注意审查纪检监察机关在立案、调查过程中形成的相关证据，而不能仅以侦查机关出具的证明材料为准。

（2）认定被告人检举揭发他人犯罪行为是否构成重大立功表现，应当以其所检举、揭发的他人具体犯罪行为在实际上是否可能被判处无期徒刑以上刑罚为标准，而不是指所揭发犯罪事实的量刑幅度中有无期徒刑这一刑种，也不是指被揭发人的实际宣告刑。

根据《自首和立功解释》第七条的规定，犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实的，应当认定为重大立功表现；这里所称“重大犯罪”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的案件。对这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”应如何理解，成为司法实务中经常争议的焦点。立法机关设置检举揭发型立功的主要目的在于帮助国家发现犯罪，提高打击犯罪的效率，因此，这种立功的主要价值的大小也在于所检举揭发罪行的社会危害性大小。所揭发罪行的社会危害性越大，揭发行为对国家和社会所作的贡献也就越大，应当受到国家更多的奖赏。这一点在《职务犯罪自首、立功意见》中有明确体现：“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能被判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。”另外，由于我国刑法规定的具体犯罪法定刑幅度都比较宽，几乎所有规定无期徒刑以上刑罚的犯罪的量刑幅度均为“十年以上有期徒刑、无期徒刑（或者死刑）”。在这种情况下，如果将《自首和立功解释》第七条规定理解为所揭发罪行的法定量刑幅度内包括无期徒刑这一刑种，不但与立法本意不符，也会在司法实践中模糊一般立功与重大立功的界限，因此，这种理解是不正确的。

根据上述分析，对被告人检举、揭发他人犯罪是否属于重大立功表现的判断，应当以所检举、揭发的他人具体犯罪行为在实际上是否可能被判处无期徒刑以上刑罚为标准，而不是指所揭发犯罪的量刑幅度中有无期徒刑这一刑种。在被告人所揭发他人犯罪行为未经终审判决的情况下，应根据所揭发具体犯罪行为的社会危害性大小，判断是否可能被判处无期徒刑以上刑罚，确定是否构成重大立功表现；在所揭发他人犯罪已经判决的情况下，当然应以实际判决情况确定其揭发情节是否构成重大立功，但应注意一点，这里的实际判决情况是指在不考虑被告人所具有的法定、酌定从宽情节下，被告人可能被判处的刑罚。根据《自首和立功意见》第六条的规定，被告人检举揭发他人犯罪行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功情节的认定。

20.因运输毒品被抓获后又如实供述司法机关未掌握的贩卖毒品罪行，是否可认定为自首？^[24]

分歧意见：第一种意见认为，被告人因运输毒品被抓获，又主动供述了贩卖不同宗毒品，应认定为自首。理由在于：第一，是否属同种罪行，不能以对数个犯罪行为是否实行数罪并罚来确定，应以罪名为准，运输和贩卖不同宗毒品是两起相互独立的犯罪，犯罪构成不同，罪名不同，因此属于不同种罪行；第二，自首制度的本意是鼓励犯罪人认罪、悔罪，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，以利于侦破案件，追诉犯罪，节约司法成本，即使对选择性罪名不实行数罪并罚，仍可以以自首论。

第二种意见认为，无论被告人如实供述的贩卖毒品与公安机关掌握的运输的毒品是否为同一宗，均不构成自首。《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是同种罪行；根据《自首和立功解释》有关规定，对供述不同种罪行的，以自首论，对供述同种罪行的不能以自首论。运输、贩卖毒品的行为属于同种罪行，故不构成自首。

本书观点：同意第二种意见，因运输毒品被抓获后又如实供述司法机关未掌握的贩卖毒品罪行，不构成自首。具体理由如下：

（1）根据我国刑法的规定，行为人分别实施走私、贩卖、运输不同宗毒品的行为，属于同种罪行。

首先，犯罪的分类是由刑法规定的。我国刑法分则将犯罪分为十大类（十章），每个大类又分成了若干小类。对某些犯罪在同一法律条款中也进行了分类，每一类别中的各种犯罪均属于该类的同类犯罪。但对某一条款中的数个罪行是否属于同种罪行，则应以刑法规定是否按一罪判处为标准，按一罪判处的就是同种罪行，按数罪判处的就是不同种罪行。我国《刑法》第三百四十七条将走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定在同一法条中，并规定对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品的数量累计计算。最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》进一步明确规定，“对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚”。根据以上规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对行为人实施贩卖、运输毒品两种以上行为的，不论是否为同一宗毒品，只定一个罪名，在量刑上只适用一个法定刑，不实行数罪并罚。刑法这一规定明确将这四个行为视为同种罪行，同时也表明这些行为的基本性质、社会危害性等是基本相同的。故对同一被告人，即使对不同宗的毒品分别实施了走私、贩卖或运输行为，也不再分别定罪量刑，而是将走私、贩卖、运输毒品的行为合并成一个选择性罪名，适用一个法定刑。

其次，选择性罪名中包含的数个不同罪名属于刑法规定的同种罪行。我国刑法分则往往在同一个条款中规定了数个犯罪构成及相对应的数个罪名，有的属于并列罪名，有的属于选择性罪名，二者的功能是不同的，不能混淆。如对于并列罪名（如第一百一十四条），行为人实施该条款中的两个以上犯罪行为，就构成数罪，应实行数罪并罚，而不能合并为一罪。对于选择性罪名则不然，数个罪名既可以分解单独定罪，也可以合并组合为一罪（复合性罪名），事实上是两个以上的罪行，根据刑法规定按一罪判处，而不定数罪。如行为人实施其中一个行为的，就定其中一个罪名，该行为符合一个单一的犯罪构成；实施两种以上行为的，根据刑法规定只定一个复合性罪名，行为符合一个复合性犯罪构成。这种情况实质上是数个犯罪构成合并为一个复合性犯罪构成而成为一罪。

选择性罪名与单独罪名、并列罪名不同，它既可以分解成几个小罪名，又可以由不同的罪名组合成一个复合性罪名。而刑法之所以赋予选择性罪名如此灵活的处理方式，是因为选择性罪名所规定的数个犯罪行为有内在联系、互为条件，实践中经常交错实施，且对社会的危害程度是相同的。实践中，行为人对于同一宗毒品既可能连续实施以上全部行为，也可能有选择性地参与实施其中一种行为，还可能有选择性地参与不同宗毒品犯罪的某一阶段或全部的行为。为使这些在行为、方式上具有选择性的犯罪受到相应的处罚，故刑法也简便、概括地规定了选择性罪名，同时也规定不论实施了几种犯罪行为，对行为人在法律上都按一罪处理，不存在数罪并罚的情况。这也符合刑法规定同一罪名中的数个罪行属于同种罪行的立法本意。

综上，选择性罪名的犯罪构成是一种法定的特别犯罪构成。不能简单地以触犯了不同的具体罪名，来确定是属于同种罪行还是不同种罪行。被告人如实供述司法机关尚未掌握的贩卖不同宗毒品的罪行，与司法机已经掌握的运输毒品的罪行属于同种罪行，故不能以自首论。

（2）对如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行以自首论，会导致量刑上的不均衡。

运输毒品的行为人被抓获后供述司法机关尚未掌握的其他毒品犯罪，可能出现以下三种情况：第一，甲运输毒品被抓获，又供述了另一宗运输毒品的事实；第二，甲运输毒品被抓获，又供述了另一宗贩卖毒品的事实；第三，甲运输毒品被抓获，又供述了这宗毒品系其在甲地购买后准备运到乙地贩卖的事实，而后又供述了其他运输、贩卖毒品的事实。按照第一种意见，只有第二种情况对贩卖毒品应以自首论。但实际上这三种情况中被告人认罪、悔罪的态度是相当的，在三者并无本质区别的情况下，对于是否构成自首这一法定从轻、减轻情节作出不同判断，不仅逻辑上说不通，还会导致对这三种情况量刑不均衡，有失刑事处罚的统一性。

（3）对于被告人如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行不以自首论，并不意味着不可以对被告人从宽处罚，从而违背鼓励被告人认罪悔罪的立法精神

虽然此种情况与自首有所区别，但在刑事法律和司法实践中仍应给予鼓励，依法适当从宽处罚。《自首和立功解释》第四条明确规定：“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。”

21.共同犯罪人自动投案后在供述自己的犯罪事实的同时，没有供述同案人的，能否认定为自首？^[25]

分歧意见：第一种意见认为，《刑法》第六十七条第一款规定的“如实供述自己的罪行”，是指行为人如实供述自己个人的罪行。这里的“自己”应当理解为自然人个人。因此，行为人是否同时如实供述他人的罪行以及是否如实供述同案犯，均不影响自首的构成。共同犯罪案件中的行为人只要如实供述了自己的罪行，就应当认定为自首。

第二种意见认为，根据《自首和立功解释》的规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。因此，在共同犯罪案件中，某一个行为人仅仅如实供述了自己个人的罪行，而没有如实供述同案犯，就不应当认定为自首。

本书观点：同意第二种意见，认为，共同犯罪人自动投案后，没有供述与其共同实施犯罪行为的同案犯的，不属于“如实供述自己的罪行”，不能认定为自首。

根据《自首和立功解释》的规定，在共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。根据该司法解释的规定，在共同犯罪案件中，自首的成立有不同于单个自然人犯罪的特点。即在单个自然人犯罪案件中，只要行为人自动投案后如实供述了自己实施的某一犯罪的主要事实，就成立自首。而在共同犯罪案件中，行为人在共同犯罪中所处的地位、所起的作用和参与犯罪的程度不同，成立自首所要求的“如实供述自己的罪行”的范围也是不同的。如就实行犯而言，有单独实行犯和共同实行犯之分。其中，单独实行犯是指行为人一人实施刑法分则规定的某个行为。因此，其所知道的同案犯主要是教唆犯或者帮助犯，在其自动投案后，如实供述了自己直接实施的犯罪行为，并交代其所知道的教唆犯或者帮助犯的犯罪行为，就应当认定为自首。但对于共同实行刑法分则规定的某个犯罪行为的共同实行犯而言，在其自动投案后如实供述自己的罪行时，必然要涉及与其一起实施犯罪的同案犯的犯罪行为。因此，共同实行犯成立自首，不仅要求其在自动投案后，如实供述自己直接实施的犯罪行为，还应如实供述与其共同实施犯罪的其他实行犯。否则，这种供述就是不彻底的、不如实的，因而不构成自首。

22.为泄私愤而举报同案犯并如实交代自己参与共同犯罪事实的应否认定为自首？^[26]

本书观点：被告人为泄私愤向公安机关举报同案犯的共同犯罪事实，且查证属实的，不属于有立功表现，但被告人在举报同案犯时如实供述自己参与共同犯罪的事实，应当认定有自首情节并可依法从轻处罚。

（1）犯罪分子在举报同案犯时，只要如实供述自己参与共同犯罪的事实，就应当认定为自首。

刑法设立自首这一刑罚制度的目的，是充分发挥惩办与宽大相结合政策的感召作用，通过对自动归案的犯罪分子从宽处理，最大限度地分化瓦解犯罪分子。因此，犯罪分子只要是自动归案并如实供述自己罪行的，均应当认定为自首，依法予以从宽处罚。被告人主动向公安机关举报同案犯，并在举报同案犯的同时，对自己参与共同犯罪的事实如实作了供述，并自愿将自己置于公安机关的控制之下，不仅使司法机关尚未掌握的共同犯罪案件得以破获，也使其他同案犯受到了刑事追诉。由于被告人是这起犯罪案件的共犯之一，其揭发同案犯的行为不能认定为立功。但被告人的行为符合自首“自动投案、如实供述自己的罪行”两个基本条件，因此应当认定为自首。

（2）自动投案的动机，不影响自首的成立。

行为人自动投案的动机多种多样，有的是真诚悔罪，有的是畏惧惩罚，有的是出于无奈，有的抱着其他想法，甚至有的还想钻法律的空子。投案的动机虽各有不同，但是都不影响自首的成立，只是司法机关在裁量决定对自首者是否从宽处罚以及从宽处罚幅度时考虑的因素。被告人出于泄私愤的动机，向公安机关举报共同犯罪人的犯罪事实，但其举报的时候也如实交代了自己参与共同犯罪的事实，符合自首必须具备的“自动投案”“如实供述自己的罪行”的法定条件。其泄私愤的动机并不影响自首的成立。只要不是故意隐瞒或者编造事实为自己开脱罪责，犯罪嫌疑人或被告人所作的辩解，就不应当认为是不如实供述自己的罪行，也不应当否定自首的成立。

犯罪分子自动投案后，由于处于受刑事追诉的地位，在供述自己的犯罪事实的同时，还往往为自己的犯罪行为进行辩解。因此，在认定是否成立自首时，要对投案人的供述内容进行实事求是的分析。只要其交代自己主要犯罪事实的供述经查证是如实的，就应当认定为自首。不能因为在供述中有为自己的犯罪行为进行辩解的成分，就认为不是如实供述，不认定自首。为自己进行辩护，是法律赋予犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利。自动投案的犯罪嫌疑人或被告人在如实供述自己的主要犯罪事实的前提下，在犯罪的动机、作用、罪责的大小和有无等问题上为自己所作的辩解，正是在行使依法享有的辩护权利，不影响对其自首的认定。但是，如果投案后采取隐瞒自己罪行、编造虚假事实或者如实供述自己的罪行后又翻供等方式，为自己开脱罪责，企图逃避惩罚的，不能认定为自首。

23.犯罪嫌疑人被司法机关控制后，经允许脱离控制，后又按指令自行到案并如实供述犯罪事实的，是否成立自首？^[27]

分歧意见：第一种意见认为，犯罪嫌疑人投案的行为只有发生在其“被办案机关控制”之前，才能认定为自首中的“自动投案”。投案行为发生在“被办案机关控制”之后的，不成立自首。

第二种意见认为，被告人犯罪后虽然被公安人员发觉，但其在被采取强制措施或者接受讯问之前，因正当理由脱离了办案机关的控制，经过思想斗争，能逃而不逃，选择主动回到案发地点接受讯问的行为，属于自动投案，且其如实供述了犯罪事实，应当构成自首。

本书观点：赞同第一种意见，被告人的投案行为不成立自首。

被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实，因此，其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。对此，可从以下几个方面进行分析：

（1）“侦查管控”的确定性、针对性

基于行文简洁角度考虑，下文将办案机关根据确切犯罪事实或者线索对犯罪嫌疑人实施强制性约束、讯问并告知犯罪嫌疑人必须接受调查的行为，称为“侦查管控”。“侦查管控”要求办案机关根据具体的案件线索，对犯罪嫌疑人及其所犯罪行有比较具体的认识：一方面，办案机关控制犯罪嫌疑人，系确定犯罪嫌疑人的基本情况后对其进行控制时办案人员基本了解案件事实，知晓嫌疑人的自然情况，控制行为具有确定性、针对性；另一方面，办案机关对嫌疑人涉嫌的罪名、罪行的性质有比较具体的认识，并向犯罪嫌疑人明确告知因涉嫌何种罪名必须接受办案机关调查。

只有深刻理解和把握“侦查管控”的确定性和针对性，才能将在“侦查管控”之后的投案与在一般性排查询问时或者仅因形迹可疑盘问时交代罪行的“视为自动投案”情形区分开来。

（2）“侦查管控”的强制性、义务性

首先，“侦查管控”系办案机关将嫌疑人置于实际约束、控制范围之内，进行调查、讯问、宣布采取调查措施或者强制措施，具有一定的强制性。其次，“侦查管控”包含但不限于刑事诉讼法规定的五种强制措施。只要办案机关采取合法手段对犯罪嫌疑人进行一定的约束，进行调查、讯问，并向犯罪嫌疑人告知涉嫌犯罪，即可认为犯罪嫌疑人被办案机关“侦查管控”。此外，犯罪嫌疑人被办案机关控制后，有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行。

只有深刻理解和把握“侦查管控”的强制性和义务性，才能够将“侦查管控”与电话传唤、犯罪嫌疑人被发觉但没有接受讯问或者被采取强制措施等情况区分开来。区分的关键在于犯罪嫌疑人在被电话传唤或者仅被办案机关发觉时，尚处于自由状态。

（3）“自动投案”的时间应当限制在犯罪嫌疑人“被办案机关控制”之前

法律之所以规定自首，旨在鼓励犯罪分子认罪、悔罪，降低社会危险性，节约司法成本并提高司法效率。犯罪嫌疑人在被办案机关控制之前自动投案并如实供述自己的罪行，体现了其认罪、悔罪的态度，降低了社会危险性，同时，也减少了办案机关发现案件线索、进行侦查、实施抓捕的成本，提高了案件侦破的效率。犯罪嫌疑人被办案机关控制后，虽然也可以通过如实供述来表达自己的悔罪态度，但主动性与自动投案不可同日而语，办案机关侦破案件的司法成本已被消耗，不存在节约司法成本、提高司法效率的可能性。本案犯罪嫌疑人经公安机关允许脱离控制，而后又按公安机关指令自行到案的行为，对其被办案机关控制前的认罪悔罪态度和司法成本的节约无任何影响，犯罪嫌疑人脱离“侦查管控”后又自行到案，系被办案机关控制后应当履行的义务，不属于自首范畴内的自动投案。

《职务犯罪自首、立功意见》规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”根据这一规定，我们认为，办案机关掌握犯罪事实、对嫌疑人调查谈话、讯问、宣布调查措施或者强制措施的行为，均系办案机关控制犯罪嫌疑人的行为，具有强制性、义务性、针对性、明确性的特征，而犯罪嫌疑人在上述情形下向办案机关投案的行为，均不属于自动投案。因此，犯罪嫌疑人自动投案只有发生在其被办案机关控制之前，才有可能构成自首。

（4）犯罪嫌疑人被司法机关控制后，经允许脱离控制，后又按指令自行到案并如实供述犯罪事实的，不属于“自动投案”

第一，侦查机关的“侦查管控”行为具有确定性、针对性；第二，办案机关对被告人的控制行为具有强制性，被告人有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行；第三，被告人经允许脱离控制，后又按指令自行到案发地点接受调查，虽然从表面上看具有自动投案的形式，但该行为发生在被告人被办案机关控制之后，不符合自首中的“自动投案”时间特征。

24.如何正确把握共犯的自首与立功的区别？^[28]

本书观点：对于共同犯罪案件，不要求共同犯罪人必须交代其他共犯人单独实施的其他罪行，但是对于自己参与实施的犯罪涉及其他共同犯罪人的犯罪事实的，必须如实交代，才能按自首论。当然，如果犯罪分子不仅如实交代自己的罪行，还主动揭发、检举其他犯罪分子（包括共犯）单独实施的罪行并经查证属实的，则可以按立功对待。如果揭发的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，而是“如实供述自己的罪行”，应属于构成自首的必要条件。认定被告人是否构成该项立功，应当依据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起到了协助作用。如经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不被有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况，均属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。

（1）如何区分共犯自首中的“供述所知的同案犯”与立功中的“检举、揭发他人犯罪行为”

一般认为，我国刑法上的立功有广义与狭义之分。狭义立功是指《刑法》第六十八条规定的立功，是与自首、累犯等相并列的一项独立的刑罚裁量情节。广义立功除包括狭义立功外，还包括作为刑罚执行制度中的立功，如第五十条规定的死缓犯的立功、第四百九十九条规定的犯罪军人戴罪立功。这里探讨的是共犯的自首与狭义立功的关系。所谓立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等具有协助司法机关工作的属性，或者其他对国家和社会有利的行为。根据《刑法》第六十八条和《自首和立功解释》，共犯的自首与立功一般不难区分，比较难以分清的是共犯自首中的“供述所知的同案犯”与立功中的“检举、揭发他人犯罪行为”。

共犯自首中的“供述所知的同案犯”与立功中的“检举、揭发他人犯罪行为”如何区别？或者说揭发同案犯，仅是共犯人自首的成立条件，还是在成立自首的同时还构成立功呢？对此，我国刑法学界有不同认识：第一种观点认为，对于共同犯罪案件，不要求共同犯罪人必须交代其他共犯人单独实施的其他罪行，但是对于自己参与实施的犯罪涉及其他共同犯罪人的犯罪事实的，则必须如实交代，才能按自首论处。当然，如果犯罪分子不仅如实交代自己的罪行，还主动揭发、检举其他犯罪分子（包括共犯）单独实施的罪行并经查证属实的，则可以按立功对待。第二种观点认为，不论是否为同案共犯，重点应看其揭发的犯罪是否属实，如果揭发属实，即使是同案犯，也可以认为是立功表现。第三种观点认为，犯罪集团的首要分子如实供述犯罪集团其他成员的犯罪行为，犯罪集团首要分子以外的主犯，如实供述与其共同犯罪的其他人的犯罪行为或者受其组织、指挥的他人的犯罪行为的，不应认为是立功。因为这些他人的犯罪行为是主犯犯罪行为的组成部分，主犯如实供述他人的犯罪行为，实质上是如实供述自己的犯罪行为。由于从犯、胁从犯只对自己参与实施的犯罪行为承担相应刑事责任，他们揭发同案中的其他人的犯罪行为，查证属实的，应认为是立功表现。因此，揭发同案犯的犯罪行为，要具体分析，不宜一概认为是立功。

我们认为，第二种观点将共同犯罪人揭发同案犯的犯罪行为一概理解为立功表现，明显不当，因为同案犯的犯罪行为是共同犯罪的一部分，应当属于自首中如实供述的范围。第三种观点虽然认为主犯揭发同案犯的犯罪行为不是立功，有一定合理成分，但是认为从犯、胁从犯揭发同案犯的犯罪行为是立功表现，并不妥当。因为从犯、胁从犯如不供述所知的主犯或者其他共犯的犯罪，就不可能如实全面供述本人的罪行。

比较而言，第一种观点较为合理，符合我国刑法中立功规定的立法精神和有关司法解释关于共犯自首和立功的规定。针对这些不同认识，为了区分共同犯罪案件中的自首与立功，1998年最高人民法院在《自首和立功解释》中对这一问题进行了明确规定，其中第一条规定：“……共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首……”第五条规定：“……犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实……应当认定有立功表现。”第六条规定：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。”据此，只有揭发同案犯除共同犯罪以外由其单独实施的犯罪行为，才能以立功论处。如果揭发的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，而是“如实供述自己的罪行”，应属于构成自首的必要条件。

此外，理解共犯的自首和立功时，还需要注意以下两点：一是《自首和立功解释》第五条规定中的“同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”，既包括同案犯另外单独实施的或者与其他人共同实施的其他犯罪，也包括该同案犯在与自首人进行共同犯罪的过程中，超出共同故意所另外实施的其他犯罪。因为共同犯罪中的过限行为只能由过限行为人承担责任，没有实施过限行为的其他人就该过限行为不构成共同犯罪。二是需要注意《自首和立功解释》第六条规定的共同犯罪人坦白的情况。共同犯罪人到案后揭发同案犯共同犯罪事实的，属于对其罪行的坦白，在量刑上亦应予以体现，一般应当酌情从轻处罚。

（2）如何区分共犯自首中的“供述所知的同案犯”与立功中的“协助司法机关抓捕同案犯”

《自首和立功解释》第五条规定：“犯罪分子……协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）……应当认定为有立功表现。”那么，如何区分共犯自首中的“供述所知的同案犯”与立功中的“协助司法机关抓捕同案犯”呢？对此，最高人民法院在2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出“被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功”。这一说明虽然是针对毒品犯罪而作，但是其基本精神对于理解何种情形属于“协助司法机关抓捕同案犯”同样具有重要指导意义。

根据上述规定和有关说明，共同犯罪人如实供述同案犯个人基本情况，如姓名或者别名、日常住址、联系方式等，属于《自首和立功解释》中的“应当供述所知的同案犯”的范围，根据该共同犯罪人的具体情况可以认定为自首或者坦白。但是，如果共同犯罪人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿线索、非正常联系方式，或者通过打电话、传口信等方式将同案犯引至抓捕现场，或者当场指认或者辨认同案犯，并因此使司法机关抓获同案犯的，可以认定为符合《自首和立功解释》第五条“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的规定，从而认定为有立功表现。因为这些情况超出了“应当供述所知的同案犯”的范围，可以视为该共同犯罪人在司法机关抓捕同案犯中提供了信息资讯方面的协助。由于指认、辨认抓捕、引诱抓捕或者带领抓捕情形的立功便于把握，而交代同案犯情况的自首与提供藏匿线索立功情形容易混淆，有必要对提供同案犯藏匿线索的立功进行具体分析。

我们认为，认定提供同案犯藏匿线索构成立功时，应当把握以下几个方面：第一，被告人提供了真实、具体的同案犯藏匿的情报。被告人提供的藏匿线索包括同案犯的逃跑路线、活动规律、藏匿地点等情报，并且该情报是真实、具体的，而不是虚假或者漫无边际的。第二，该情报事先不为有关机关所掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握。如果有关机关事先已经掌握或者按照正常工作程序能够掌握该情报，就难以说明被告人起到协助作用。第三，有抓获了同案犯的结果。如果被告人虽然提供了同案犯的藏匿线索，司法机关按照其线索未能将同案犯抓获的，不能认定为立功。但是，如果由于司法机关自身的原因或者失职行为，未能将同案犯抓获的，责任不在被告人，可以作为立功的例外情况。第四，被告人的情报在抓获同案犯中确实起了作用。被告人提供情报的行为与抓获同案犯的结果存有因果关系。也就是说，正是有了被告人的情报，才使公安机关得以抓获同案犯。

25.公安机关已知晓网上逃犯李某某的户籍所在地并曾实施抓捕未果，一段时间后汪某斌检举李某某藏匿于其户籍所在地，公安机关据此抓获李某某，汪某斌的行为是否属于协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人？^[29]

本书观点：虽然行为人检举的其他犯罪嫌疑人的藏匿地点是其户籍所在地，公安机关对户籍所在地的情况亦已掌握，但只要其提供的线索对公安机关抓获犯罪嫌疑人起到实际帮助作用，依法应当认定为“协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人”。

我国《刑法》第六十八条规定了立功制度。《自首和立功解释》对立功的司法认定进行了细化，规定犯罪分子到案后协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，应当认定为有立功表现。

司法实践中，协助抓捕行为，既包括为司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人提供重要线索的行为，也包括直接带领司法人员去抓捕的行为。被告人汪某斌的行为属于第一种情形，但其特殊之处在于，网上逃犯李某某被抓获前的藏匿地点是其户籍所在地，而公安机关对李某某户籍所在地这一信息已经掌握并曾实施过抓捕但未果。此种情况下能否认定为立功，在本案的审理中曾有不同的认识。

有意见认为，被告人汪某斌检举李某某的藏匿地点为其户籍所在地，在公安机关对此已经掌握的情况下，即使没有汪某斌的检举，公安机关如积极实施抓捕也能抓获李某某。因此，汪某斌的行为不能认定为立功，可作为酌定情节在量刑时予以考虑。

我们认为，判断行为人提供的线索是否属于抓捕其他犯罪嫌疑人的重要线索，关键在于行为人提供线索的行为在公安机关的抓捕行动中是否起到实际帮助作用，并且应当以公安机关是否实际将有关犯罪嫌疑人抓捕归案作为确认依据，即行为人的检举行为和公安机关抓获其他犯罪嫌疑人之间是否具有直接的因果关系。汪某斌检举的李某某的藏匿地点是其户籍所在地，虽然该地址已为公安机关掌握，但该信息系作为犯罪嫌疑人的基本信息情况，而非作为李某某被抓获前的明确藏匿地为公安机关所掌握。实际情况是，公安机关曾实施抓捕未果后即失去了李某某藏匿地的线索，而正是汪某斌的检举行为明确了李某某被抓获前的藏匿地点为其户籍所在地，才使公安机关启动指向明确的追捕行动，并实际抓获了李某某。应当说，汪某斌的检举行为对公安机关成功抓获李某某起到了实际帮助作用，该检举行为与公安机关抓获李某某之间是有直接因果关系的。在汪某斌提供的线索指引下，公安机关及时抓获了犯罪嫌疑人，破获案件，节省了司法资源，符合立功制度设立的意旨，应当认定为协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，汪某斌的检举行为属于立功表现。

26.酒后作案，准备回家与亲属告别后再去投案，但回家后即醉倒，最终被公安人员抓获的，能否认定为“确已准备去投案”？^[30]

本书观点：被告人作案后准备回家与家人告别后再去投案，此即准备投案的客观行为，此行为系为投案解除后顾之忧、安排后事，属于与投案相关的必要行为，被告人在醒来后即如实供述了犯罪事实，其投案意愿是明确的、连续的。因此，可以认定被告人的行为属于“经查实确已准备去投案”。

根据《自首和立功解释》第一条的规定，自动投案除主动、直接向司法机关投案这种典型形式外，还包括“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获”等情形。该规定将各种虽然不完全具备典型自动投案特征，但同样体现了将投案主动性和自愿性的投案形式规定为自动投案，有利于鼓励犯罪分子悔过自新，有利于侦查机关及时破案，有效节约司法资源，符合刑法设立自首制度的宗旨。但在司法实践中，对于“确已准备去投案”如何认定，往往存在一定难度。主要原因在于，与被告人在投案途中被抓获等情形不同，“准备去投案”的被告人虽然有投案意愿，但仅仅实施了准备投案行为、尚未来得及投案即被抓获，此时必须通过其准备行为来判断是否确有投案意愿。

对这种“准备投案”的认定，应当强调的不仅仅是被告人的心理活动，更重要的是已经为投案实施了一定的准备活动，客观行为已经能够清楚地反映准备投案的主观心态。具体而言，可以从以下几个方面认定被告人是否“确已准备去投案”：

（1）必须有准备投案的客观行为

正如仅有犯意表示不构成犯罪一样，准备投案不能仅仅是被告人的一种纯粹的心理活动或者单纯的意思表示。原因在于，主观意愿如果没有外化为客观行为，并不具有法律意义，不仅如此，由于缺乏客观行为，司法机关对于被告人的心理活动也无从查证。这就要求，被告人必须在投案意愿的支配下，为投案实施了一定的准备行为，并且有客观的事实、证据来加以证明。例如，被告人已向他人表示将要投案，但在时间和条件允许的情况下，却一直没有任何为投案做准备的行为，这种情形就不能认定为准备投案。

（2）准备行为必须是与投案相关的必要行为

被告人作案后总会实施一系列活动，有的被告人归案后则辩称这些活动是为投案做准备。在这种情况下，就需要准确界定准备行为的范围。从司法实践来看，可以归入投案准备的行为主要有两类：一是为投案准备工具、创造条件的情形，如了解投案对象和场所路线，为投案准备交通工具、生活用具，请求父母、亲友陪同投案，正在书写供词准备带去投案，因受伤等原因正在寻找他人代为投案，等等；二是为投案解除后顾之忧、安排后事的情形，如投案前与亲友告别，交代债权债务，安排赡养老人、抚养子女事宜，等等。一般来说，以上情形都可以认定为与投案相关的必要行为。反之，对那些与投案并无直接关系亦非必要的情形，则不能认定为准备投案。如被告人归案后辩称，归案前正在四处查找同案犯下落，准备找到之后带着立功线索投案的，即便该辩解有其他证据支持，但由于此情形并非投案的必要准备行为，在投案时间上也不可预期，故一般不能认定为准备投案。

（3）准备行为必须能够清楚地反映投案意愿

即便准备行为是与投案相关的必要行为，也要对是否能够清楚地反映出被告人的投案意愿进行审查。有的准备行为能够较为明显地反映出被告人的投案意愿，如请求亲友陪同投案，但也有一些准备行为具有双重性质，如准备交通工具、与家人告别，既可能是为投案创造条件或者解除后顾之忧，也可能是为潜逃做准备。对这种情形，如果仅有被告人供述，缺乏其他证据有力印证的，由于所谓的准备行为并不能清楚地反映出投案意愿，一般就不能认定为准备投案。

（4）投案意愿必须具有连续性

准备投案的情形之所以能认定为自动投案，是因为被告人确实在投案意愿的支配下实施了准备投案的行为，只是由于被公安机关及时抓获等意志以外的原因，才未能进一步实施投案行为。易言之，如果没有客观因素介入，被告人将会最终实际投案。这就要求，被告人的投案意愿必须具有连续性，产生投案意愿、准备投案之后又改变初衷，或者犹豫不决的，一般不能认定为准备投案。例如，被告人在原籍地作案后外逃，在亲属的劝说下准备投案而返回原籍地，但返回后一个月一直未去投案，后被公安机关抓获，被告人辩称准备投案，其亲属也能证明说服被告人返回原籍地准备投案的过程。但是，所谓的“准备投案”竟然准备了一个月，这说明其投案意愿发生了变化。实际上，从客观行为看，被告人返回原籍地时确实是准备投案，但之后又放弃了投案意愿，所以不能认定为准备投案。又如，被告人确实是在准备投案途中被公安人员抓获，但在讯问时未能及时、如实供述犯罪事实，在多次讯问后才如实供述的，或者在抓捕时拒捕、逃跑的，都说明其投案意愿存在反复，一般也不能认定为准备投案。

（5）准备投案必须有相应的证据加以证明

对前述四个方面的审查认定，都离不开相应的证据。根据《自首和立功解释》的规定，构成“准备投案”，必须要求“经查实确已准备去投案”，这里就存在一个证明标准的问题。对准备投案的证明标准当然不能要求过高，不能以“事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准来衡量，但也不能动辄以有利于被告人为由，对其辩解在既无法查实也无法排除的情况下一概采信。因为《自首和立功解释》强调，必须是“经查实确已准备去投案”，一方面要求“经查实”，另一方面要求被告人“确已”准备投案。对此，可以从被告人准备投案行为的客观表现、归案后供述的主动性和及时性、相关证人对被告人归案前言行的证言等方面进行综合审查判断。一般来说，被告人辩称准备投案，却提不出相应的证据线索，司法机关经查证也未发现确能证明其已为投案做准备的证据的，不能认定为准备投案。在有被告人供述及相关证人证言等证据证明被告人准备投案的情形下，必须认真审查言词证据的客观性、真实性、关联性，如分析供述与证言的印证关系、有无矛盾之处、供述与证言是否稳定、证言的制作时间、证人与被告人的亲疏利害关系，同时将言词证据与其他证据进行比对，审慎作出判断。

27.杀人潜逃后使用化名，后又因犯新罪被采取强制措施期间，向司法机关主动交代真实身份及所犯故意杀人罪的，对于前罪能否认定为自首？^[31]

本书观点：被告人的隐瞒行为对公安机关掌握其余罪行为并不构成实质障碍，在羁押期间如实供述自己真实身份杀人罪行不符合“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的规定，不应认定为自首。

对于在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的情况，理论界一般称为余罪自首。对于余罪自首的认定，应当从以下三个方面进行审查：

第一，必须是如实供述余罪。《自首和立功意见》规定，如实供述自己的罪行，“除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况”。该规定要求行为人不仅要供述所犯余罪罪行，还要交代其真实身份。对于隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。被告人孟某廷因故意伤害被公安机关刑事拘留，在羁押期间向公安机关不仅主动交代了自己故意杀人的罪行，还如实供述了自己的真实身份，即之前是冒用其弟“孟某敏”的姓名等身份情况，其真实身份是孟某廷。

第二，所供余罪必须是本人的其他罪行，与所犯新罪不属于选择性罪名或者不存在事实、法律上的关联。《自首和立功解释》第二条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。《自首和立功意见》对“不同种罪行”的认定又作了进一步规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”虽然孟某廷如实供述的故意杀人犯罪与司法机关已掌握的故意伤害犯罪，犯罪事实均系孟某廷因与被害人产生矛盾后，持菜刀砍击被害人，但两者分属不同罪名，且不存在法律或事实上的关联，属于不同种罪行。

第三，所供述余罪必须不为司法机关掌握。该条件是认定此类情形是否构成余罪自首的关键。对何为“司法机关还未掌握的本人其他罪行”，《自首和立功意见》规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉，也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。”需要指出的是，该条意见针对的是行为人身份信息明确的情形。如果行为人潜逃期间或者因新罪到案后为掩盖漏罪或者前科，长期使用化名或者自报虚假身份，即便该行为人被公安机关上网通缉，该余罪亦难以为司法机关所掌握。因此，不能简单以“是否在司法机关通缉令发布范围内”或“该罪行是否录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库”作为司法机关是否掌握的标准，而应本着实事求是、具体情况具体分析的态度审查判断，不宜搞“一刀切”。认定司机机关是否掌握余罪罪行，既不能把握得过窄，影响行为人交代余罪的积极性，又不能放得过宽，导致行为人借助余罪自首减轻罪责。对于行为人采用化名的情形，司法审判中应当综合审查在案证据，结合公安机关侦查惯例等情况，具体分析司法机关有无掌握其余罪的条件与可能，对于行为人外逃后长期使用化名，司法机关对其真实身份的查证又无其他任何线索的，如果行为人因实施其他犯罪到案后如实交代真实身份信息及所犯余罪，可以认定构成余罪自首。如果司法机关有明确、清晰的查证身份线索，不宜认定行为人对余罪构成自首。

就本案而言，首先，根据公安机关出具的《在逃人员登记/撤销表》及《协查通报》，被告人孟某廷因故意杀人逃跑后，公安机关于1997年10月7日向各地公安机关、看守所等发布了抓捕孟某廷的协查通报；于2002年4月1日又在全国范围内对孟某廷上网追逃。虽然孟某廷因故意伤害在廊坊市公安局看守所羁押期间，如实供述了自己的杀人罪行，但公安机关具备了解和掌握其所犯余罪的客观条件和正规途径。其次，孟某廷使用“孟某敏”的化名已有数年，并以“孟某敏”的身份信息伪造了身份证。公安机关在孟某廷主动交代前，并不掌握其真实身份信息，但孟某廷所持有的第一代、第二代身份证，均系伪造且被公安机关起获，其冒充他人身份信息的情况已露出破绽。同时，孟某廷冒充的是其弟“孟某敏”的身份信息，根据公安机关侦查惯例，公安人员按照正常的工作程序，在调取“孟某敏”的户籍材料，查证行为人与“孟某敏”身份关系的活动中，亦能了解孟某廷的真实身份及所犯余罪罪行。由此可见，孟某廷使用“孟某敏”化名，对公安机关掌握其余罪罪行并不构成实质障碍。故孟某廷在廊坊公安局看守所羁押期间，如实供述自己真实身份及杀人罪行的行为不符合“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的规定，不应认定为自首。

需要说明的是，之所以对余罪自首采用比一般自首更为严格的认定标准，主要考虑到犯罪嫌疑人已被采取强制措施，属被动归案，司法机关有深挖余罪的职责，犯罪嫌疑人有如实回答的义务。当然，上述对“司法机关是否掌握”认定标准的界定，并不会造成变相鼓励犯罪嫌疑人、被告人编造和使用没有任何查证线索的化名的情况。就孟某廷而言，其主动交代真实身份，如实供述其以前所犯罪行的行为，虽不能认定为余罪自首，但已构成坦白。2011年施行的《刑法修正案（八）》已将坦白上升为法定从宽处罚情节，审判机关可以根据其坦白价值大小、所犯罪行严重程度等情节，在量刑时决定对其是否予以从轻处罚。孟某廷故意杀人，致2人死亡、2人轻伤，在逃期间又犯故意伤害罪，主观恶性与人身危险性大，虽有坦白情节，不足以从宽处罚，故法院判处并核准死刑。

28.被告人自首后主动交代获悉的同案犯的关押场所并予以指认的，是否构成立功？^[32]

分歧意见：第一种意见认为，被告人自首后向公安机关交代同案犯的关押场所并予以指认，是其应当供述的内容范畴，不能在认定自首的同时又认定立功，但可以酌情予以从轻处罚。

第二种意见认为，同案犯因其他犯罪先前被抓获后，一直隐瞒其曾经伙同被告人等人抢劫的事实，如没有被告人的揭发及指认，则司法机关难以按照正常工作程序掌握同案犯参与该起抢劫的事实，而公安机关正是根据被告人提供的情况才掌握同案犯的抢劫犯罪事实，故应当认定被告人既有自首表现，又有立功表现。

本书观点：自首后主动交代获悉的同案犯的关押场所并予以指认的，构成立功。

前述两种意见分歧的实质是如何理解和认定共同犯罪案件的被告人自首时所应当供述的同案犯信息的范围。或者说，共同犯罪案件的被告人自首时交代同案犯情况的，在何种条件下可以认定为立功。《自首和立功解释》第一条规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首……”之所以这样规定，是由共同犯罪的整体性特征决定的。因为共同犯罪的被告人如果不交代同案犯的犯罪事实，就没有完整交代自己的罪行，自然谈不上如实供述，也就不能认定为自首。所谓“供述所知的同案犯”，通常是指供述同案犯的姓名、住址、联系方式等身份情况和在共同犯罪中的具体表现、地位和作用。而这些内容往往会对司法机关抓捕同案犯起到协助作用，由此导致自首的成立与立功的认定发生一定程度的竞合。《自首和立功解释》第五条规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定有立功表现。这里的关键在于如何准确界定“协助”的内涵。如果对“协助”的理解过于宽泛，会导致“协助”与“如实供述”发生较高程度的竞合，这时如认定被告人同时构成自首和立功，实际上是重复评价。因而，有必要稳妥、确切地界定“协助”的内涵，使“协助”超越“如实供述”的范围，以完整、准确评价被告人的表现。

对此，司法实践中已经总结了一些经验。例如，2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》提出：“共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。”该指导意见虽然主要是针对毒品犯罪案件立功的认定问题提出的，但对其他案件中被告人立功的认定也具有指导意义。为进一步准确认定自首和立功，2010年12月22日，最高人民法院又印发了《自首和立功意见》，其中第五条对“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的认定作了具体规定，即犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《自首和立功解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。该条同时规定：“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”根据这些规定，结合司法实践情况，对于司法机关根据被告人自首时交代的情况抓获同案犯的，能否同时认定其有立功表现，可以区分以下情形具体分析：

第一，被告人自首时交代同案犯的姓名或绰号、性别、年龄、体貌特征、住址、籍贯、联系电话、QQ号等个人信息的，属于其应当供述的范围，是成立自首所必备的条件。如果被告人自首时不交代或不如实交代同案犯的这些基本信息，则不能认定为如实交代，不能认定为自首。公安机关根据自首被告人交代的同案犯基本信息抓获同案犯的，不能在认定自首之外再认定被告人有立功表现，否则就是评价过剩，属于适用法律不当。

第二，被告人自首时交代了同案犯的姓名、性别、年龄、体貌特征、住址、联系电话等基本信息，又提供了同案犯的可能藏匿地等线索，而该线索是司法机关通过正常工作程序能够掌握的，则也不能认定被告人有立功表现，仅应认定其有自首情节。例如，被告人自首交代了同案犯的手机号，并称同案犯可能藏匿于另一个城市的女友家里。后公安机关通过技侦手段确定了同案犯所处的具体位置，即前往抓捕，并最终在该同案犯的女友家里将其抓获。在这种情形中，虽然被告人交代的同案犯的藏匿地点与公安机关实际抓获该同案犯的地点相同，但通过技侦手段确定犯罪嫌疑人的位置属于公安机关的正常工作范围，即使被告人不交代同案犯可能藏匿于其女友家，公安机关也可以通过该正常工作程序抓获同案犯。而公安机关客观上也是通过这种途径抓获同案犯的，故在这种情形下不能认定被告人有立功表现。

第三，被告人自首时交代了同案犯的罪行和基本信息，又提供了司法机关无法通过正常工作程序掌握的有关同案犯的线索，而司法机关正是通过该线索将同案犯抓获归案的，那么，不论被告人是否带领公安机关前往现场抓捕，都应当认定其行为对司法机关抓获同案犯起到了必要的协助作用，构成立功。

第四，判断被告人提供的同案犯信息是否属于司法机关通过正常工作程序能够掌握的范围，应当立足于已然事实。例如，同案犯“隐藏”在看守里，或许有一天会在看守所主动交代余罪，或许会被其他同监犯告发，或许会在其他在逃的同案犯归案时被揭发等。但这些均是假设，均没有在被告人揭发之前实际发生，故不能以司法机关可能通过其他途径掌握同案犯的线索为由，否认被告人的行为客观上所起的必要协助作用。也就是说，对共同犯罪的被告人自首时所交代的同案犯的罪行和基本信息超越了“如实供述”的范围，并对抓获同案犯确实起到必要的协助作用的，应根据《自首和立功解释》第五条的规定，同时认定具有自首和立功表现，依法从宽处罚。准确把握这一原则，对于切实贯彻宽严相济的刑事政策，分化瓦解犯罪分子，感召犯罪人改过自新，均具有积极的现实意义。

29.被告人在其担任看守所副所长期间，基于与被检举犯罪嫌疑人的亲友关系在生活中获取获得的立功线索，是否一律不能认定为立功？^[33]

分歧意见：第一种意见认为，被告人系人民警察，根据《职务犯罪自首、立功意见》第二条关于“本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的”线索来源不能认定为立功的规定，其有查禁犯罪的职责，因此按照规定不能认定为立功。

第二种意见认为，被告人虽系人民警察，但其获取的线索来源没有利用其查禁犯罪的职务上的便利或者利用职务形成的便利条件，依法可认定为立功。

本书观点：我们同意第二种意见，认为被告人在其担任看守所副所长期间获得的立功线索，只要线索来源不是基于职务获取，可依法认定为立功。

《职务犯罪自首、立功意见》对职务犯罪分子立功的认定和处理进一步细化，明确了四种情形不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。司法实践中对第一种、第三种、第四种情形一般没有疑义，但是对第二种情形中获取立功的线索来源是否需要利用“职务”没有明确规定，导致产生争议。我们认为，被告人在其担任看守所副所长期间获得的立功线索，只要线索来源不是基于职务获取，可依法认定为立功。理由如下：

第一，从体系解释来看，在刑法、相关司法解释以及司法解释性文件中关于职务犯罪的提法，涉及“职务”以及相关用语“职权或者地位形成的便利条件”“职务上的便利”“职务上的行为”等都有动词“利用”加以限定。虽然《职务犯罪自首、立功意见》中没有使用“利用”一词，但我们不能由此认为，这里不需要利用职务上的便利。从法律对于职务犯罪的规定来看，刑法惩治的是利用“职务”的渎职行为，《职务犯罪自首、立功意见》亦是针对职务犯罪专门出台的。负有查禁犯罪职责的行为人在案发前有报告、移送或者处置违法犯罪案件的职责，但没有及时报告、移送或处置的，是一种不履行职责的渎职行为。犯罪后将犯罪线索检举揭发，实质上是其职责的怠于履行，只能视为对其渎职的补救。《职务犯罪自首、立功意见》规定的四种不能认定为立功的第一种、第三种、第四种情形均系违法行为。任何人不应从其违法行为中获利，这是基本的司法准则。因此，对于职务犯罪行为人利用职务获取的立功线索、材料来源，依法不应当认定为立功。但对于没有利用职务获取的犯罪线索应依法认定为立功。因为《刑法》规定的身份犯都是相对的，任何职务犯罪行为人除了其刑法评价的法定身份以外还有作为一般犯罪主体的非法定身份，对于具有特定身份的人基于非法定身份实施的行为，其身份对刑法评价不产生影响。例如，国家工作人员没有利用职务便利实施一般盗窃行为时，国家工作人员的身份对其定罪量刑是没有法定影响的。如果职务犯罪行为人没有利用其职务实施犯罪行为，难以构成职务犯罪。同理，没有利用职务获取立功线索、材料来源，对职务犯罪中立功等量刑情节的评价是不产生影响的。被告人并没有利用职务上的便利获取立功线索，而是基于与被检举犯罪嫌疑人的亲友关系在生活中获取立功线索，与《职务犯罪自首、立功意见》规制的相关范围并不一致，因此认定其行为成立立功，符合对刑法的体系解释。

第二，从刑法的规定来看，法律设立立功制度的目的在于鼓励犯罪分子检举揭发其他犯罪行为，协助司法机关及时侦破案件。成立立功的结果是犯罪分子可能得到从轻或者减轻处罚，其实质根据主要有两点：一方面，犯罪分子在犯罪后揭发他人犯罪行为或者提供重要线索从而得以侦破其他案件，将功抵过，体现了犯罪分子一定的悔罪态度；另一方面，犯罪分子在犯罪后揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，有利于司法机关及时发现侦破其他犯罪案件，有利于节约司法资源，降低司法成本。可见，功利与公正并重是立功制度的本质特征。从制定《职务犯罪自首、立功意见》的背景来看，主要是由于司法实践中职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，立功等量刑情节的认定和运用不够规范，导致职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性大打折扣，致使部分职务犯罪案件在处理上失之于宽，需要严格加以规范。《职务犯罪自首、立功意见》解决的是立功线索来源上公正和功利两种价值诉求的内在平衡问题，即不能以牺牲公正为代价获取功利，行为人如果利用查禁犯罪的职务获取立功线索，不应当认定为立功。同理，没有利用职务获取的立功线索当然依法应认定为立功。被告人获取的立功线索并非利用职务便利获取，不属于《职务犯罪自首、立功意见》规定的有关四种不认定立功的情形，其提供的线索实现了节省司法成本的效果，体现了其一定的悔罪态度，认定立功符合刑法设立立功制度的目的。

第三，从人民警察法的规定来看，被告人获取立功线索的行为不属于职务行为。《人民警察法》第十九条规定，人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。第六条对公安机关人民警察的职责分为十三类，公安机关的内设机构也是根据人民警察法的规定相应地分为交通警察、刑事侦查警察、治安警察、户籍及出入境管理警察等。每个公安民警的职责依其所在部门和职位而确定。例外的情况是，第二十一条规定，人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。由以上规定出发，公安人员除遇到公民人身、财产受到侵犯或者处于其他危难情形以外，是不能随便超越职权行使职责的。被告人的立功线索针对的是该犯罪嫌疑人已经实施犯罪行为，已发生犯罪事实的情形，并不属于《人民警察法》第二十一条规定的公安机关人民警察应当立即予以处理的情形。对于犯罪事实的侦查和犯罪嫌疑人的追捕按照相关规定也应由相关侦查人员负责。被告人作为异地看守所副所长，并没有侦破此案件的法定职责，因而认定被告人的行为成立立功并不违反人民警察法的规定。

30.被告人带领公安人员抓捕同案犯的过程中，未对同案犯住处及其本人进行指认，且公安机关是在当地警方和相关人员协助下抓获同案犯，该行为是否构成重大立功？^[34]

本书观点：被告人带领公安人员抓捕同案犯过程中，未对同案犯住处及其本人进行指认，且公安机关是在当地警方和相关人员协助下抓获同案犯，被告人的带捉行为不构成立功。

根据《自首和立功解释》第五条、第七条的规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的构成立功，其中抓获重大犯罪嫌疑人构成重大立功。所谓重大犯罪嫌疑人，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。我国刑法所确立的立功制度和对立功犯从宽处罚的原则，具有重大的意义：一方面，可以激励犯罪分子悔过自新，重新做人，使其能以较为积极的态度协助司法机关工作，提高司法机关办案的效率，节省司法资源；另一方面，可以有效地瓦解犯罪势力，促使其他犯罪分子主动归案，减少因犯罪分子留在社会上而对社会构成的潜在威胁。司法实践中，对已到案的犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，认定构成立功，要把握三个条件：一是确实有协助抓捕的必要；二是客观上有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的具体行为；三是协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人确实起到了作用。犯罪分子到案后如实交代了同案犯姓名、住址、体貌特征（如面部疤痕、肢体残疾等）基本情况，或者犯罪前、犯罪过程中掌握的同案犯联系方式（如手机号、QQ号等）、藏匿地址，公安机关据此抓捕同案犯的，该情形属于如实交代基本犯罪事实的范畴，不能认定为立功。协助抓捕其他犯罪嫌疑人的具体行为，包括按照司法机关的安排诱捕其他犯罪嫌疑人，带领公安人员抓捕其他犯罪嫌疑人，并当场指认其他犯罪嫌疑人等。审查判断协助抓捕行为是否构成立功，关键是审查该协助行为对司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人是否确实起到了作用，如通过诱捕抓获其他犯罪嫌疑人，或者带领公安人员抓捕其他犯罪嫌疑人，并当场指认其他犯罪嫌疑人的，就属于起到了协助作用，应认定为立功。反之，被诱捕的同案犯没有上钩；或者带领公安人员抓捕其他犯罪嫌疑人，没有抓到，公安机关通过其他途径抓获了其他犯罪嫌疑人，则属于没有起到协助抓捕作用，不应认定为立功。

公安人员虽然押解被告人到了抓捕现场，但是在当地警方和相关人员帮助下找到并抓获同案犯，被告人对抓获同案犯没有起到更实质性的作用，其行为不属于协助司法机关抓捕同案犯，故应认定被告人的带捉行为不构成重大立功。

综上，审查已到案被告人协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），不仅要凭公安机关出具的抓获经过等证明材料作出判断，而且还应结合全部在案证据，认真、仔细分析研究，如已到案全部被告人的供述，尤其是第一次供述是否如实交代了同案犯的姓名、住址、联系方式、身体特征等基本情况，协助抓捕的具体行为，重点审查协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）是否确实起到了帮助作用，对其行为是否构成立功作出全面的分析、客观公正的认定，从而对其作出罚当其罪的判决，真正做到不枉不纵。

31.带领侦查人员抓捕同案犯未果后电话劝说自首的是否属于有立功表现？^[35]

本书观点：带领公安人员前往抓捕同案犯未果后，电话劝说同案犯自首的，只要行为人的行为对于司法机关抓获同案犯起到了协助作用，就应当认定行为人具有立功表现。

司法实践中，对于向司法机关提供同案犯的藏匿地点、电话号码等线索的，一般需以进一步实施了带领司法人员抓获同案犯的行为作为认定立功的条件；如果所提供的线索十分清楚，没有必要“带捉”，且司法机关据此抓获了同案犯，亦可以认定为具有立功表现。但带领侦查人员抓捕同案犯未果后电话劝说自首的是否属于有立功表现，在诉讼中有不同认识。

有种观点认为，被告人虽有带领公安人员抓获同案犯的行为，但并没有据此将同案犯抓捕归案，在认定同案犯系自动投案后，就不应认定被告人有立功表现；对于被告人带领公安人员抓捕同案犯以及劝说同案犯自首的行为，可作为酌定从轻处罚情节予以考虑。

我们认为，对于协助抓获同案犯的行为是否认定为立功表现，关键在于行为人在公安机关抓获同案犯的过程中是否确实起到了协助作用。这种协助作用包括经被告人当场指认、辨认同案犯而抓获的，带领公安人员前往抓获的，以及提供不为司法机关掌握或司法机关按正常工作程序无法掌握的同案犯的藏匿地点而抓获的；等等。只要行为人的行为对于司法机关抓获同案犯起到了协助作用，就应当认定行为人具有立功表现。

综上分析，被告人到案后带领公安人员至同案犯家抓捕同案犯，已经表明被告人向公安机关提供了同案犯的可能藏匿地点等基本情况，对公安机关抓获同案犯已经起到了一定的协助作用，同时，同案犯系接到被告人劝说自首的电话后至公安机关自首的。因此，被告人劝说同案犯自首的行为与同案犯的自动投案之间，仍存在因果关系。这种劝说自首行为也成为协助司法机关抓捕同案犯的具体表现，在同案犯据此归案后，应当认定被告人在使同案犯到案的问题上确实起到了协助作用。至于同案犯的行为成立自首则是另一层面评判的问题，不影响被告人具有立功表现的认定

32.劝说、陪同同案犯自首是否可认定为立功表现？如果可认定为立功，则其应当属于《自首和立功解释》中五种立功情形中的哪一种情形？^[36]

本书观点：劝说、陪同同案犯自首的，可认定为立功，法律适用上应适用“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”。

《自首和立功解释》第五条规定了立功的五种情形，即犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

该司法解释规定了五种立功情形，前四种情形属于列举性规定，是实践中最为常见的几种立功情况，第五种情形属于兜底性规定，囊括除上述四种情况之外其他可认定为立功的有利于社会、国家的行为。被告人劝说并陪同同案犯自首的行为未包括在前四种立功情形之中，但属于具有其他有利于国家和社会的突出表现的情形，可认定其属于刑法上的立功。具体理由如下：

（1）认定劝说、陪同同案犯自首为立功表现符合立功的立法本意

刑法设立立功制度，并对有立功表现的行为人给予从轻甚至减轻的刑罚优遇，其实质根据有两点：一是从法律上，行为人在犯罪后揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，表明行为人对犯罪行为价值的否定，因而其再犯可能性会有所减小，利用刑罚对其进行个别预防的需要减弱。二是从政策上，对揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索等行为，给予刑罚上的从轻，有利于鼓励行为人犯罪之后揭发他人犯罪、阻止他人犯罪、协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人等，有利于预防新的犯罪或司法机关及时发现、侦破已经发生的犯罪案件。

被告人劝说与陪同同案犯自首的行为，体现了行为人对自己行为的认罪、悔罪态度，其人身危险性减小了；并且该行为又具有社会有益性，有利于司法机关及时发现、侦破犯罪案件，刑法规范的效力也得到了确证。因此，从立法本意而言，劝说、陪同同案犯自首的行为应认定为立功表现。

（2）劝说、陪同同案犯自首相比“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”更具有效性

司法解释中明确规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”为立功表现，而劝说、陪同同案犯自首的行为与该行为相比，明显经济效果更好。因为就共同犯罪而言，行为人在协助司法机关抓捕同案犯后，可能会出现同案犯拒不认罪、抵赖、推脱等情形，从而加大查证的难度，增加办案的司法成本。而劝说、陪同同案犯自首，既省去了抓捕的环节，又可以较快地查明犯罪事实，这种情形显然比协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人更节省司法资源，更提高办案效率，更符合立功的精神，因此，当然应认定为立功。

（3）法律适用上应适用“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”规定

《自首和立功解释》第五条规定的第五种立功情形是“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”，该规定具有一般性规定与兜底性规定的双重特征。其一般性规定在于其概括了立功的本质，说明立功是有利于国家和社会的突出表现；其兜底性规定在于其具有堵漏性的特点，意在将该司法解释没有穷尽的立功表现情形规定到该种情形中。当然，该种情形的把握应当是严格的，具有一定的条件，即该行为必须是有利于国家和社会的“突出表现”。

被告人劝说、陪同同案犯自首的行为是有利于国家和社会的，这是毋庸置疑的。关键是该行为是否为“突出表现”，通过比较劝说、陪同同案犯自首的行为与该司法解释其他立功表现情形，特别是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），劝说、陪同同案犯自首的情况，更加有利于司法机关对已经发生的犯罪的惩罚，也更有利于司法资源的节约，因此，理应认为是具有“突出表现的”。故而，对劝说、陪同同案犯自首的行为，认定其属于司法解释中“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”的情形，构成刑法上的立功表现。相反，主张劝说、陪同同案犯自首属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的见解，将会在被劝说、被陪同同案犯的处理上面临严重的逻辑矛盾。因为劝说、陪同同案犯自首不仅仅涉及劝说者与陪同者的量刑情节的认定，即劝说者、陪同者是否构成立功表现，还涉及被劝说者与被陪同者即同案犯的量刑情节的认定。因为同案犯在行为人劝说、陪同下到公安机关投案自首，依法应构成自首，如果对行为人适用了“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的规定，则一方面是行为人协助司法机关抓捕同案犯，而另一方面是同案犯到司法机关进行自首，这显然存在逻辑上的矛盾。

综上，被告人劝说、陪同同案犯自首的行为应认定为立功表现，而且属于上述五种情形中的第五种立功情形，即“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形。

33.被窝藏人主动供述他人窝藏犯罪的能否认定为立功？^[37]

本书观点：被窝藏人主动供述他人窝藏犯罪的不构成立功。刑法和司法解释规定的“揭发他人犯罪行为”，应理解为与本人无关的他人犯罪行为。

刑法和司法解释规定的“揭发他人犯罪行为”，应该理解为与本人的违法犯罪行为无关的他人犯罪行为。被窝藏人揭发的他人的窝藏犯罪行为，与被窝藏者本人的犯罪行为及其逃匿行为皆有关联性，因此不能认定为立功表现。具体应把握以下两个方面：一是犯罪分子本人实施的犯罪行为与其揭发的他人犯罪行为之间不得存在关联性，否则不属于揭发他人犯罪行为，也就是说，对偶犯相互揭发相对方的犯罪行为不能认定为立功表现。对偶犯是指必须由犯罪一方在供述自己的犯罪行为时，必然要涉及相对一方的犯罪行为，否则就不能完整地叙述整个犯罪事实，故其性质属于如实供述的范畴，而不属于揭发他人犯罪行为，因而不能认定为立功。二是犯罪分子揭发的他人犯罪行为与本人实施的犯罪行为之间不存在因果关系，否则也不能认定为揭发他人犯罪行为，即揭发连累犯不能认定为立功。连累犯是指事先与他人无通谋，也未曾允诺事后会提供帮助，但在事后明知他人已经实施了犯罪，仍然向其提供帮助，帮助其逃避司法机关的刑事追诉的行为，比如窝藏犯、包庇犯等。连累犯的犯罪行为总是基于被帮助的犯罪分子的先行犯罪行为而实施，没有先行的犯罪行为，也就不会发生为犯罪分子提供帮助的犯罪行为。所以，接受连累犯帮助的犯罪分子对连累犯实施犯罪具有原因力，实际上是连累犯的制造者，双方的犯罪行为是相辅相成、缺一不可的，存在因果关系。接受帮助的犯罪分子在犯罪之后逃避司法机关追究其刑事责任的行为，客观上妨碍了司法机关对犯罪的刑事追诉和刑罚执行活动，并连动他人犯罪，该行为同样具有社会危害性。只是我国刑法未将这一行为规定为犯罪，因而对接受帮助的犯罪分子不认定为窝藏罪的共犯而已。尽管如此，但其确实是窝藏犯罪的制造者和参与者。所以，揭发连累犯犯罪行为的，不能认定为有立功表现。

有一种观点认为，揭发“他人”犯罪行为，是指与本人共同犯罪以外的其他犯罪人的犯罪事实。我国刑法仅对明知他人犯罪而提供帮助的行为规定为窝藏犯罪，而对犯罪后逃匿的人接受他人帮助的行为未规定为犯罪，因此被窝藏人与窝藏犯之间的窝藏与被窝藏的行为不构成共同犯罪，故被窝藏人到案后交代窝藏者的窝藏犯罪行为，符合法律规定的“揭发他人犯罪行为”。逃匿的行为不是犯罪行为，逃匿过程中接受帮助的行为也不是犯罪行为，被窝藏人不揭发向自己提供帮助的窝藏犯，并不影响对自己犯罪事实的如实供述，被窝藏人到案后只需供述自己伤害犯罪的事实，而无须供述除此以外的他人犯罪事实。由于窝藏犯罪具有隐秘性的特点，窝藏犯是否到案，这个权柄往往握在被窝藏者的手中，为了有利于侦破此类案件，鼓励被窝藏者揭发窝藏者，应该对此行为认定为立功表现。

我们认为，这一观点是机械地搬用法律条文所致，持此种论点的人回避了被窝藏人的逃匿行为与窝藏者的窝藏行为之间的关联性和因果关系。我国法律确立立功制度的本意是调动一切积极因素，鼓励犯罪分子作出有益于国家和社会的行为，从而减轻自己的罪责，并获得司法机关的从宽处罚。如果接受窝藏的犯罪分子制造窝藏犯罪后，再揭发该犯罪行为可被认定为立功的话，那么将预示着犯罪分子逃避司法机关追诉的时间越长，制造的窝藏犯罪越多，侵害的法益越多，其立功的机会也就越多，功劳也就越大，这与确立立功的立法本意完全相悖。所以，对“揭发他人犯罪行为”，应理解为与本人无关的他人犯罪行为。

34.犯罪分子如实供述自己所参与的对合型犯罪中对方的犯罪行为，从而为司法机关提供线索并得以侦破其他案件，是否构成立功？^[38]

本书观点：被告人如实供述自己所参与的对合型犯罪中对方的犯罪行为，属于其法定义务，不构成立功。具体阐述如下：

对合型犯罪又称对合犯、对向犯，是指某一犯罪的实施或完成必须基于行为双方之间的对应行为，双方互为实现特定犯罪构成的必要条件。对合型犯罪分为三种情形：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不相同，如行贿罪和受贿罪、拐卖妇女罪与收买被拐卖的妇女罪；三是只处罚一方的行为（片面的对合犯），如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。对于该种情形，立法者一般是考虑到对应的两方行为具有定型性、通常性，其中一方的行为需要用刑罚惩罚，而另一方的行为不具有可罚性，因而只规定了一方的行为构成犯罪。另一方的行为虽然未规定为犯罪，但通常也不具有合法性。

在对合型犯罪中，参与者双方的行为均系对方行为成立的必要条件，一方交代自己的犯罪事实必然包含了对方的犯罪事实；同样，交代对方的犯罪事实也必然包含了自己的犯罪事实。这种互相包含的必然性决定了犯罪分子的供述必然属于与自己实施的犯罪相关的问题，换言之，也就是交代的对方的行为不属于“他人犯罪行为”或“其他案件的重要线索”。

《自首和立功意见》第四条关于立功线索来源的具体认定，从立功制度的初衷（一方面反映出犯罪分子的人身危险性较低，另一方面客观上有利于案件侦破）出发，对立功线索的来源作了必要的限制。根据该条规定的精神，犯罪分子检举、揭发自己所参与的对合型犯罪中对方的行为的，因为线索来源上不具有正当性，因此，也不能认定为立功。

35.犯罪分子的亲属代为立功，能否作为从轻处罚的依据？^[39]

本书观点：被告人亲属代为“立功”的，不构成刑法上的立功。

在司法实践中，经常发生被告人亲友“代为立功”的现象，例如，被告人的家属出于希望减轻被告人的罪责，司法机关对被告人从轻处理的动机，将自己掌握的犯罪事实向司法机关检举、揭发或者自告奋勇帮助司法机关抓捕罪犯。我们认为，对这种被告人亲友的“代为立功”是不能认定为被告人立功的，因为根据刑法的规定，构成刑法意义上的立功是有主体条件限定的，即只有犯罪分子包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯才存在刑法意义上的立功。因此，对完全与犯罪分子无关、纯粹由犯罪分子亲友实施的“立功”行为，不能认定为犯罪分子的立功表现。当然，亲友“代为立功”作为一种对社会有益的行为，应当给予一定的鼓励和奖励，考虑到被告人亲友系出于帮助被告人减轻罪责的动机才“代为立功”的，虽然不能认定被告人有立功表现作为法定从轻情节，但将亲友“代为立功”作为酌定从轻情节在量刑时予以适当考虑，是符合我国刑事政策精神的。

需要指出的是，为有利于打击社会危害严重的毒品犯罪，维护社会安定，对犯罪分子亲友代为立功的行为，司法机关在没有据之对犯罪分子从轻量刑的情况下应当根据相关规定对实施立功行为的人员予以一定奖励，以保护人民群众检举、揭发犯罪，同犯罪现象作斗争的积极性。

36.被告人提供在逃犯罪嫌疑人的藏匿地点与公安机关在被告人亲属协助下实际抓获该犯罪嫌疑人的地点不一致的，能否认定被告人立功？此种情形能否作为对被告人从轻处罚的情节？^[40]

本书观点：刑法意义上的立功主体有明确范围，即只能是犯罪嫌疑人、被告人及正在服刑的罪犯。同时，法律和司法解释对检举揭发、提供侦破线索、协助抓捕等立功行为还要求具有实效性，即客观上必须是使案件得以侦破或实际将犯罪嫌疑人抓捕到案才能构成立功。也就是说，即使犯罪嫌疑人、被告人主观上有立功的愿望，客观上也有提供线索或协助抓捕的行为，但如果没有产生实际效果，也不能认定为立功。

立功中协助抓捕的情形多种多样，并不以被告人亲自带领抓捕为要件。实践中，为了使被告人有从轻、减轻处罚的机会，经常出现被告人亲属协助抓捕的情形。如果被告人将准确的线索转给亲属，由亲属根据该线索抓获犯罪嫌疑人，或者亲属协助公安机关根据该线索将犯罪嫌疑人抓获，可认定被告人立功。但是，如果被告人告知亲属的线索并不准确，亲属根据其他线索将犯罪嫌疑人抓获并扭送公安机关，或被告人将不准确的线索提供给公安机关，公安机关根据被告人亲属提供的其他线索抓获了犯罪嫌疑人，在这些情形下，虽然被告人也有提供线索的行为，但因该行为对抓获犯罪嫌疑人没有产生实际作用，故不能认定被告人构成立功。

但是，被告人亲属是出于减轻被告人罪责、使被告人获得从轻处罚的目的，并冒着一定的风险而协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的，这种“代为立功”的行为对维护社会治安、有效打击犯罪客观上有一定积极作用，应当鼓励。因此，虽不认定被告人构成立功，但从政策上权衡，根据案件的具体情节，可以考虑在量刑时对被告人予以从轻处罚。需要指出的是，由于亲属代为立功不是对被告人从轻处罚的法定情节，且此种做法在实践中也可能产生一些负面弊端，故在处理具体案件时，是否因被告人亲属“代为立功”而对被告人从宽处罚，要具体情况具体分析，不能一概而论。

37.被告人亲属为使被告人获得从轻或减轻处罚的机会，应司法机关的要求或主动向司法机关提出，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，能否认定为被告人立功？^[41]

本书观点：被告人亲属协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，不能认定为被告人立功。

最高人民法院于2010年12月在《自首和立功意见》第四条规定：“犯罪分子亲友为使犯罪分子‘立功’，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。”该条明确了此类情形不能认定为被告人立功。虽然不能认定被告人立功，但鉴于被告人亲属的行为确实有助于公安机关破案，是可资鼓励的行为，故对被告人可酌情从轻处罚。

运用历史解释法，从立功制度的法律沿革中看，均不将被告人亲属代为立功的行为认定为被告人的立功。

2009年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《职务犯罪自首、立功意见》中明确规定了立功必须是犯罪分子本人实施的行为，亲友代为实施的，不应认定为犯罪分子的立功表现；同时，对立功线索来源作出限制性规定，明确以非法手段或途径获取的以及因职务获取的均不能认定为立功。

综观我国刑事立法、司法解释关于立功的规定，不难发现在宽严相济的刑事政策下，国家鼓励犯罪分子以多种有益于国家、社会的方式积极立功，争取宽大处理。同时，在结合司法实践经验的基础上，为避免或减少不正当立功形式的出现，实现立功制度的公正性，严格限制立功的成立要件，更加注重立功的正当性和亲力性。在此情况下，被告人亲属代为立功的，因被告人未亲自实施立功行为，不具备亲力性，认定其立功缺乏正当性依据，不能认定被告人立功成为应有之义。

被告人亲属代为立功的行为，虽然不能认定为被告人的行为，但在具备一定条件时，可酌情对被告人从轻处罚。不认定被告人立功，就难免违背促进犯罪分子真心悔罪这一立法目的；在具备一定条件时，可酌情对被告人从轻处罚，这样即使未认定被告人立功，但因其亲属代为立功的行为同样可为其带来从轻处罚的结果时，就会鼓励被告人亲属多立功，同样可实现提高司法机关的办案效率、分化瓦解犯罪的立法目的。

需要注意，不是所有被告人亲属代为立功的都可以对被告人处罚，我们认为需具备以下条件：（1）被告人亲属的立功结果是基于被告人提供的线索或者相关信息，也就是说，被告人亲属之所以能够提供其他案件的重要线索或者协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，与被告提供信息有关；（2）被告人及其亲属在获取线索来源及亲属在代为立功过程中，不能有非法手段或违法行为。如此，在亲属代为立功过程中，要求被告人必须在某种程度上亲自参与，这是对其从轻处罚的前提；代为立功的整个过程具备合法性是对被告人从轻处罚的法定条件。如果被告人亲属为使被告人获得从轻处罚而单方面地代为立功，因被告人并未参与，不能体现出被告人主观上是否有悔罪表现，故不能对被告人从轻处罚；或者被告人及其亲属的立功线索或机会系采取非法手段获得的，根据《自首和立功意见》第四条的规定，也不能认定被告人的行为系立功，不能据此对被告人从轻处罚。

38.在被羁押期间将他人串供字条交给监管人员，对公安机关的侦查工作起到协助作用，能否认定为立功？^[42]

本书观点：被羁押期间将他人串供字条交给监管人员，对进一步查证他人犯罪起了一定的协助作用，虽不认定为立功，但可酌情从轻处罚。

评价犯罪分子的行为是否属于立功，一方面，要从实效性角度考察其行为是否对国家和社会有较大贡献；另一方面，还要从法定性角度考察其行为是否符合法律关于立功的规定。

（1）被告人向监管人员提供他人串供字条的行为，不属于《自首和立功解释》规定的“检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实”“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”的情形。首先，《自首和立功解释》第五条规定的“检举、揭发他人犯罪行为”“提供侦破其他案件的重要线索”均应发生在司法机关侦破被检举、揭发的案件之前。其次，这里所讲的犯罪“线索”，是指关于具体犯罪活动的相关信息，这些信息通常会给司法机关侦破案件提供具体犯罪人的信息。但是，一旦案件侦破后，再向司法机关提供该案相关犯罪活动信息的，由于该信息对案件的侦破并不具有实质意义，将不再属于“提供侦破其他案件的重要线索”。被告人提供的字条虽然证明他人均实施了相关犯罪行为，虽然含有二人具体犯罪活动的信息，但它的价值只是使司法机关对已掌握的犯罪信息得到进一步印证，对侦破该起毒品犯罪案件并没有起到实质意义，其价值功能并不符合犯罪“线索”的内在要求，故不能认定为犯罪“线索”。

需要注意的是，刑事诉讼过程中，案件的侦破与审判在证据标准上有一定区别。侦破案件证据标准强调的是“有证据证明”，而审判案件证据标准强调的是“确实、充分，形成完整的证据锁链，排除合理怀疑”，所以案件虽然侦破了，但并不当然导致被告人被定罪，其间侦查机关还需收集、固定大量证据。司法实践中，案件侦破后因证据不足被判无罪的案件并不罕见，其中的不确定性也就为犯罪嫌疑人、被告人预留了立功的空间。因为侦破案件的目的就是追诉和审判，使犯罪分子得到应有的惩罚，以实现刑罚的个别预防和一般预防的目的，如果案件最终因证据不足而无法认定，那么该案的侦破也就失去了意义。所以，在把握立功政策时，我们不能只重视案件是否因此而侦破，而忽视案件最终认定情况。对那些已经侦破或犯罪嫌疑人已被抓获的案件，如果行为人检举或提供的线索对司法机关进一步收集证据，以及对案件的追诉和审判起到至关重要的协助作用的，可以以“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形来依法认定为立功。

（2）被告人向监管人员提供他人串供字条的行为，不属于《自首和立功解释》第五条规定的第三种情形，即不属于“阻止他人犯罪活动”的情形。从我国当前的司法实践来看，犯罪嫌疑人被抓捕之后，出于自我保护的本能，在侦讯过程中往往采用避重就轻的策略，不能如实供述全部犯罪事实；还有的犯罪嫌疑人“哥们义气”的思想严重，意图将所有的罪责全部包揽下来，从而使同案犯获得开脱。上述行为都是属于犯罪嫌疑人认罪态度不好的表现，在审判量刑的过程中可以酌情予以考虑，但是我国目前尚未将这种行为规定为犯罪。

（3）被告人向监管人员提供他人串供字条的行为，不属于《自首和立功解释》第五条规定的第四种情形，即不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形。协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的前提，是行为人在向司法机关提供协助之前，该犯罪嫌疑人尚未被抓捕，人身自由尚未被限制，仍然处于在逃的状态。将串供字条交给监管人员的行为对协助抓捕已经在押的同监人员没有起到任何作用。

（4）被告人向监管人员提供他人串供字条的行为，是有利于国家和社会的行为，但未达到“突出表现”的程度，故不属于《自首和立功解释》第五条规定的第五种情形，即不属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形。“其他有利于国家和社会的突出表现”，应当与“检举、揭发他人犯罪行为，查证属实”或“提供侦破其他案件的重要线索，查证属实”等法律已经列举行为不同，但在有利于国家和社会的作用上有基本相当的表现，为此才可以认为是“突出表现”，才能认定为立功，否则法律就没有必要强调“突出”表现。向监管人员提供已经侦破案件的线索，协助公安机关进一步收集证据的行为与提供线索协助公安机关侦破案件的行为属同种行为，仅是提供线索的时间不同，对公安机关的协助作用不同。相比之下前者所起的作用要明显小于后者，在这种情况下，前者的协助行为属于“锦上添花”，虽然起到一定作用，但与提供重要线索使案件得以侦破的“雪中送炭”相比，还是有明显的区别，故尚未达到法定的“突出表现”的立功标准，不宜据此认定为立功。

（5）被告人向监管人员提供他人串供字条的行为虽不能认定立功，但鉴于其有利于社会，可以酌情从轻处罚，因为该行为对于该起案件的后期证据收集工作起到一定的积极作用，提高了侦查工作效率，节约了司法资源，对此应该给予适当奖励。

39.阻止他人犯罪活动，但因他人未达到刑事责任年龄而未追究刑事责任的，行为人的阻止行为是否构成立功？^[43]

分歧意见：第一种意见认为，因他人未达到刑事责任年龄，公安机关未当作刑事案件处理，既然该行为不构成犯罪，也就不成立“阻止他人犯罪活动”，因此，不能认定为立功。

第二种意见认为，此处的“他人犯罪活动”不要求构成犯罪，因此，不应以司法机关处理结果为标准，只要他人的行为具有社会危害性并具备某种犯罪客观要件的外在表现形式，那么阻止该行为就可以认定为“阻止他人犯罪活动”，因此，本案应认定为立功。

本书观点：同意第二种意见，认为，阻止他人犯罪活动，他人因未达刑事责任年龄而未被追究刑事责任的，行为人的阻止行为仍构成立功。具体理由如下：

根据《刑法》及《自首和立功解释》第五条规定，阻止他人犯罪活动，应当认定为有立功表现。

（1）“阻止他人犯罪活动”立功，并未要求“他人犯罪活动”实际上构成犯罪。第一，从词源本义来看，“阻止他人犯罪活动”中的“犯罪活动”是作为名词使用的，从字义上来说，应是指为达到犯罪目的而采取的行动，并不等同于犯罪。第二，从立法用语来看，《自首和立功解释》第五条对于“阻止他人犯罪活动”立功，明确表述为“他人犯罪活动”而非“他人犯罪”。虽然《自首和立功解释》对什么是“犯罪活动”未作明确规定，但这种表述已经体现了立法的取向，即此处的“犯罪活动”并不等于实际的“犯罪”，此与该词语本身的含义也是一致的。第三，这里的“构成犯罪”应从形式上理解，是指行为具有社会危害性，具备某种犯罪构成的客观要件。至于该行为因主体不具备刑事责任能力而不追究刑事责任，或因情节显著轻微、已过追诉时效、被赦免、被告人死亡等原因而不立案、撤销案件、不起诉、终止审理或宣告无罪的，不影响对立功的认定。

（2）“阻止他人犯罪活动”立功成立的要件

我们认为《自首和立功解释》第五条中的“阻止他人犯罪活动”，是指行为人以制止、规劝、告发等积极主动的行为，使他人的犯罪活动在客观上停止，使法益免遭侵害或得到有效保护。对此的理解涉及以下几个方面：

第一，对于“犯罪活动”的理解。“阻止他人犯罪活动”中的“犯罪活动”，是指具有社会危害性，具备某种犯罪构成客观要件的外在表现形式的行为。

第二，对“阻止”的理解。当场阻止犯罪活动一般情况下都要具备相应的风险，但我们认为“阻止”在行为方式上并不要求一定是有高度人身危险的激烈对抗，也可以是较为和缓的劝告、说服，或者是向司法机关告发等。此外，“阻止”不但要求有“阻”的行为，还要求有“止”的效果，即他人的犯罪活动停止，或者在特定时空内不再继续，或者法益受侵犯的状态或结果及时得到控制或消除。司法实践中，若行为人虽然积极拦阻他人犯罪活动，但因势单力孤或意外事件等原因而未产生使犯罪活动在客观上停止的实际效果，那么就不能认定为立功。当然，尽管此情形不构成立功，但行为人实施此行为反映了其悔罪态度，表明其人身危险性、再犯可能性相对降低，在实际量刑中可结合行为人在阻止犯罪活动中的介入程度、作用大小等具体情形，将其作为从轻处罚的酌定情节，以此体现国家和社会对这种积极行为的肯定及鼓励，从而更好地贯彻宽严相济刑事政策。

第三，对“他人”的理解。这里的“他人”既包括自然人，也包括单位。对于其中的自然人，不受犯罪主体中刑事责任能力的限制，包括由于年龄、精神状态等原因而无刑事责任能力或限制刑事责任能力的人。对于是否包括同案犯，理论界看法不一，我们认为，如果阻止的是与被阻止人共同犯罪之外的其他犯罪活动，应当视为立功；如果是在共同犯罪中阻止共犯犯罪，属于共同犯罪形态的问题，不属于立功适用的范畴。

第四，“他人犯罪活动”必须与阻止行为之间具备因果关系，即必须是因为阻止行为的介入，犯罪活动才得以停止。

第五，“阻止他人犯罪活动”必须是在当场进行的，有特定的时间、空间的限制。这里的“当场”，可以理解为行为人进行犯罪预备的现场、实施犯罪活动的现场以及当即被追捕过程中的现场。对此的理解主要涉及两个方面：其一，犯罪活动被阻止大多发生在犯罪实行中，合法权益被侵害的紧迫性较高，但在紧迫性未必很高的犯罪预备时即予以制止，依然可以成立“阻止他人犯罪活动”；其二，若受侵害的事实已发生，但是实施犯罪活动的人尚未脱离特定时空，存在及时维护受侵害法益或使其免受进一步侵害的可能性，亦可成立“阻止他人犯罪活动”。

40.协助抓获盗窃同案犯，该同案犯因抢劫罪被判处死缓，能否认定为重大立功？^[44]

分歧意见：第一种意见认为，应当认定被告人的行为系协助抓捕重大犯罪嫌疑人，构成重大立功。从《自首和立功解释》《自首和立功意见》的规定分析，协助抓捕犯罪嫌疑人是构成立功还是重大立功，只要看客观结果，即只需考虑在客观结果上被抓捕的犯罪嫌疑人是否属于“重大犯罪嫌疑人”。被抓捕的同案犯在本案中最终被判处死缓，符合《自首和立功解释》《自首和立功意见》对“重大犯罪嫌疑人”的规定，故被告人的协助抓捕行为构成重大立功。

第二种意见认为，不应当认定被告人的行为系协助抓捕重大犯罪嫌疑人，其不构成重大立功。虽然《自首和立功解释》《自首和立功意见》没有从主观方面对立功、重大立功予以条件限制，但是司法实践中对立功、重大立功的把握仍应坚持主客观相统一原则，不应当只考虑客观结果，而忽视主观条件，且对犯罪嫌疑人的认定应当以立功时为准。例如，被告人在自己因盗窃被抓获的情况下，其主观上并不希望公安机关将同案犯作为重大犯罪嫌疑人来抓获，故其行为在主观上不符合重大立功的要求；其协助抓捕同案犯构成立功时，同案犯仅为盗窃犯罪的犯罪嫌疑人，且同案犯盗窃数额仅为巨大，因此，在认定被告人的协助抓捕行为构成立功时，同案犯并非重大犯罪嫌疑人。

本书观点：同意第二种意见，即被告人构成立功，不构成重大立功，具体理由如下：

《自首和立功解释》第五条、第七条的规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）、重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的分别构成立功、重大立功。但对立功的认定却是有着主观方面的要求和客观方面的要求的，是主客观要求的统一。

（1）立功认定的主观要求

主客观相统一原则是贯穿我国刑事立法和司法总的基本原则，立功制度也必须坚持这一总的原则。首先，从意识因素分析：其一，立功必然有主观目的，虽然认罪、悔罪态度不在要求之列，但要求犯罪分子必须是有意识地为减轻罪责而实施的行为。犯罪分子无意间透露了他人的犯罪线索，或者在不能控制自己的意志时碰巧阻止了他人的犯罪行为，都不能认定为立功。其二，犯罪分子对立功的内容有一个概括的认识，尽管这一认识不要求十分精确。如犯罪分子是检举揭发他人犯罪行为，那么应当对他人犯罪事实有一定的了解。如犯罪分子是阻止他人犯罪活动，那么应当对他人犯罪活动有一定的觉察。如犯罪分子是协助抓捕其他重大犯罪嫌疑人，那么应当对其他犯罪嫌疑人所实施的重大犯罪事实有一定的掌握。其次，从意志因素分析，犯罪分子对立功内容必须不是持反对态度。犯罪分子对协助抓捕行为不但是持希望的态度，而且对司法机关能够查证认定立功所依据的犯罪事实持不反对的态度。

被告人在自己因盗窃被抓获的情况下，主观上，协助抓捕的对象是犯有盗窃罪的同案犯。同案犯的盗窃罪并没有被判处无期徒刑，而是因为其他犯罪被判处无期徒刑，因此，认定立功的依据只能是司法机关所查证属实的盗窃事实，而不是抢劫事实。

（2）立功认定的时间要求

在协助抓捕型立功中，认定是否属于《自首和立功解释》中的重大犯罪嫌疑人应当有一定的时间要求，即应当以实施协助抓捕行为时犯罪分子所揭发的犯罪事实或者侦查机关所掌握的犯罪事实为依据。犯罪分子协助抓捕其他犯罪嫌疑人时，根据犯罪分子揭发的犯罪事实或者侦查机关已经掌握的犯罪事实可能判处无期徒刑以上刑罚的，应认定该犯罪分子为重大犯罪嫌疑人；根据当时犯罪分子揭发的犯罪事实或者司法机关已经掌握的犯罪事实虽然尚不能明确能否判处无期徒刑以上刑罚，但根据已经掌握的犯罪线索，通过继续侦查所查证的犯罪事实，确定可能判处无期徒刑以上刑罚的，也可以认定为重大犯罪嫌疑人；但是，如果根据当时犯罪分子揭发的犯罪事实或者侦查机关已经掌握的犯罪事实不能确定为重大犯罪嫌疑人，而是根据抓捕之后查明的其他犯罪事实才确定其为重大犯罪嫌疑人的，不属于《自首和立功解释》第七条中的“重大犯罪嫌疑人”。

41.犯罪分子有重大立功表现，但依法不宜减轻、免除处罚的，能否适用从轻处罚？^[45]

本书观点：虽然刑法条文没有明确对有重大立功表现的可以从轻处罚，但如果对有重大立功表现的不予减轻或者免除处罚，一般也要考虑予以从轻处罚。

《刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”作为有重大立功表现的一般处罚原则，从刑法文义解释的角度来看，“可以减轻或者免除处罚”，意味着两种选择，即可以减轻或者免除处罚，也可以不予减轻或者免除处罚。这属于审判机关自由裁量的权力。

被告人有重大立功表现，但根据具体案情，决定不予减轻或者免除处罚的情况下，是否要考虑予以从轻处罚？从刑法条文来看不是很明确，在这种情况下需要进行论理解释，即按照立法精神，结合有关规定，进行逻辑论证，以作出符合立法本意的解释。《刑法》第六十八条对有重大立功表现的处罚原则，是在对有一般立功表现的处罚原则基础上加以规定的，对于一般立功，规定可以从轻或者减轻处罚，对于重大立功，则规定可以减轻或者免除处罚。显然，重大立功应当比一般立功处罚更加从宽。虽然刑法条文没有明确规定对有重大立功表现的可以从轻处罚，但如果对有重大立功表现的不予减轻或者免除处罚，一般也要考虑予以从轻处罚，这样解释是符合立法解释和法律逻辑的。对于立功特别是重大立功予以刑法上的积极评价，并在对行为人裁量刑罚时作为从轻、减轻处罚的事由充分予以考虑，适当从宽处理，体现惩办与宽大相结合的刑事政策，有利于分化瓦解犯罪分子，有利于犯罪分子的教育改造，有利于社会的长治久安。

42.职务犯罪案件的自首与立功情节的认定，具有不同于普通刑事犯罪案件的特点。因此，如何认定职务犯罪案件中的自首及重大立功情节涉及以下三个问题：一是在职务犯罪案件中，被告人何时投案可以认定为自动投案？二是在职务犯罪案件中，如何具体认定“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的重大立功？三是对职务犯罪案件中具有自首和重大立功情节的被告人如何进行量刑？^[46]

本书观点：自首和立功是刑事司法实践中常用的两种量刑情节，刑法用两个条文对自首和立功作了原则性规定。最高人民法院先后颁布了《自首和立功解释》《自首和立功意见》，增强了自首和立功量刑情节的可操作性。针对近年来职务犯罪案件出现的特点，最高人民法院还颁发了《职务犯罪自首、立功意见》，以实现自首与立功情节适用的实质公正。

（1）职务犯罪案件中，被告人须在纪律监察部门对其采取明确的调查措施前投案方能构成自动投案，在此前提下符合自首其他构成要件的，依法应认定为自首。

自动投案和如实供述自己的罪行是构成自首的实质要件，职务犯罪中的自首认定同样应具备这两个实质要件。但是，由于职务犯罪的侦查具有不同于普通犯罪的特点，主要表现为一般具有纪律监察部门的前置性调查程序，因此，必须对这种前置性的调查程序予以实事求是的认定，以准确界定职务犯罪案件中自首的成立标准。

最高人民法院在《职务犯罪自首、立功意见》中规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”同时，《职务犯罪自首、立功意见》对职务犯罪中的自动投案也予以了明确规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”这里的办案机关包括纪检机关及刑事侦查机关等法定职能部门，如果犯罪分子在其犯罪事实未被司法机关掌握之前，向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。由此可见，审判机关对职务犯罪中构成自首的认定采取了严格标准。

（2）对职务犯罪案件被告人“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的重大立功情节，法院需要根据司法解释规定的“协助抓捕”的本质特征，结合案件的具体情况实事求是地予以认定。

立功制度是我国刑事法律中独具特色的法律制度，其设立宗旨在于分化、瓦解犯罪分子，通过犯罪分子的立功行为侦破案件、惩罚犯罪，本质上属于一种功利性的刑罚制度。在共同犯罪案件的侦查中，同案犯的基本情况，包括同案犯的姓名、住址、体貌特征、联络方式等是侦查人员的讯问内容之一，属于犯罪嫌疑人应如实回答的内容。犯罪嫌疑人提供同案犯的基本情况，仅仅是履行了应当承担的法律义务，而不是协助抓捕同案犯。因此，《自首和立功意见》第五条规定，单纯向司法机关提供上述情况的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，犯罪分子不构成立功。但是，如果犯罪分子根据司法机关的安排，采取各种有效方式将其他同案犯所处位置予以明确，从而使侦查机关抓获其同案犯的，该行为则超出了被告人应当供述的内容，应当认定为协助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现。在《自首和立功意见》中，协助抓捕其他犯罪嫌疑人分为四种具体情形：①按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点；②按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；③带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；④提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址。但是，基于犯罪行为的复杂性、多样性，法律规范不可能穷尽所有协助抓捕同案犯的行为类型，需要审判人员在审判实践中予以个案认定。

如，被告人不但如实供述了同案犯的基本情况，而且在被采取强制措施接受讯问的同时，通过电话指引侦查人员到同案犯住处将同案犯抓获，与其本人带领侦查人员抓获同案犯的行为性质和效果无异。因此，尽管被告人本人未亲身到场，但其行为与第三种情形即“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”具有实质上的等同性，符合立功制度的价值取向和刑法设立该制度的立法本意。因此，应当认定该行为构成立功。

对重大立功的认定，《自首和立功解释》提出了明确的标准。根据规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有重大立功表现；而“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

（3）对职务犯罪案件中具有自首和重大立功情节的被告人，法院应当在全面考察其各项量刑情节和被告人的人身危险性的基础上，依法决定适当的宣告刑。

基于自首且重大立功情节反映出被告人主观恶性较小、人身危险性显著降低的考虑，1997年刑法将自首且重大立功设置为必减型量刑情节，即应当减轻或者免除处罚，审判机关在量刑时必须在法定刑以下判处刑罚或者免除刑罚，没有自由裁量的余地。《刑法修正案（八）》删除了该必减型情节，但由于刑法对自首情节和重大立功情节已分别作出规定，取消该量刑情节并不意味着今后对具备自首和重大立功情节的被告人不再从宽处罚，而是法律赋予审判机关更大的自由裁量权，以实现具体刑事案件中的罪刑均衡。在刑事司法实践中，法院对具有自首且重大立功的被告人大多进行减轻处罚的处理方式，但法院在减轻处罚时对减轻幅度多采取较为严格的限制，一般均以减轻一个刑罚等级为基本限度。而针对职务犯罪案件，《宽严相济意见》第八条明确要求，要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准和减轻处罚的幅度，严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。当然，虽然职务犯罪的缓刑适用标准要比其他犯罪更为严格，但并不是说对职务犯罪被告人一律不适用缓刑，而是对缓刑本着严格控制的要求进行适用。

43.犯罪单位的自首如何认定？^[47]

本书观点：既然自首是指“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”，因而自首的主体当然只能是实施犯罪的主体。根据刑法规定，单位既然能够成为犯罪主体，当然也能够成为自首的主体。但是，正如单位犯罪是在单位意志支配下由单位成员实施的一样，单位自首也必须体现单位的意志并由单位成员具体实施。在我国司法实践中，也承认了单位可以成为自首的主体。

（1）单位可以成为自首的主体

根据《职务犯罪自首、立功意见》第一条规定，单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

另外，2002年7月8日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十一条也就“关于单位走私犯罪案件自首的认定问题”作了专门规定：“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。”

（2）单位自首的认定

单位犯罪与单位内部的自然人犯罪的区别在于：前者是基于单位意志支配下的单位行为，而后者则是基于个人意志支配下的个人行为。同理，犯罪单位的自首区别于单位内部自然人的自首亦是如此。因此，认定犯罪单位的自首，关键是看该自首行为是否出于犯罪单位的意志以及投案人是否代表犯罪单位。换言之，犯罪单位自首的成立须满足以下条件：①主动投案，即犯罪单位在犯罪之后、归案之前，主动向有关机关投案。由于犯罪单位本身无法投案，因此，犯罪单位主动投案只能由代表单位的自然人进行。②主动投案的行为必须出于犯罪单位的意志。所谓单位意志，既可以是经犯罪单位集体研究作出的决定，也可以是由能够代表单位意志的负责人作出的决定。这是单位自首区别于自然人自首的一个重要特征。③如实供述罪行。代表犯罪单位主动投案的被委派人或能够代表单位意志的负责人必须将单位所实施的全部罪行如实交代，而不是仅交代部分罪行或单位犯罪中具体实施犯罪的自然人自身的罪行。此外，如果犯罪单位尚未来得及形成一致意见，能够代表单位意志的负责人在接受有关机关的调查、询问，或者因他罪被采取强制措施后，如实交代司法机关尚未掌握的单位犯罪事实的，也应认定为单位自首。

单位犯罪的情况比较复杂，有的案件是单位集体研究决定实施的，有的案件是由能够代表单位意志的直接负责的主管人员（如法定代表人、单位的主要负责人）个人决定实施的，有的案件单位直接负责的主管人员直接参与了单位犯罪活动，而有的案件单位直接负责的主管人员并没有直接参与单位犯罪活动，甚至毫不知情，单位犯罪活动是由其下属具体负责某方面工作的人员纠集在一起，背着单位直接负责的主管人员进行的，此外，由于单位犯罪是由自然人实施的，单位自首也是由自然人进行的，因此，在认定单位自首的同时，又必然涉及参与单位犯罪的自然人的自首认定问题。单位犯罪情况的复杂性，决定了犯罪单位自首以及参与单位犯罪的自然人自首认定的复杂性。因此，在认定犯罪单位自首以及参与单位犯罪的自然人自首时应具体案件具体分析：

第一，单位犯罪是经由集体研究决定实施的，犯罪单位又经由集体研究决定由能够代表单位意志的直接负责的主管人员自动投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，或者单位经集体决定委派其他自然人去投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，应认定单位的自首。在犯罪单位集体研究决定自首的情况下，所有参与单位犯罪的自然人，只要能认同单位自首意志，随时接受调查并如实交代个人参与单位犯罪事实的，均可同时认定为个人自首。

第二，单位犯罪事先未经集体研究决定，而是由能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行以单位名义决定实施，犯罪所得归单位的，能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行决定自动投案，如实供述单位犯罪以及其个人全部犯罪事实的，应认定为单位自首和其个人自首。由于该直接负责的主管人员的自行自首，虽可以代表单位意志以及其个人意志，但并不能代表所有参与单位犯罪的自然人的意志，所以其他参与单位犯罪的人如没有主动投案并如实交代自己罪行的人，则不能认定他们的个人自首。

第三，单位犯罪是由单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同实施的，其他直接责任人员中有人自行主动投案并如实交代单位犯罪及其个人参与单位犯罪事实的，单位直接负责的主管人员和其他的直接责任人员未自动投案的，由于投案人的投案行为不能代表单位意志，仅系个人意志，因此，只认定自动投案并如实交代自己罪行的直接责任人员的自首，不能认定单位自首和其他参与单位犯罪决策和实施人的个人自首。同样，不具有代表单位意志身份的或未参与单位犯罪的单位内部人举报单位犯罪的，也不能认定单位自首。

（3）单位自首的处罚原则

《刑法》第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”认定单位自首成立后，如何对犯罪单位适用自首的这一规定呢？我们认为，由于刑法对单位犯罪的刑罚，只设置了单一的不确定的罚金刑作为法定刑，而非像自然人犯罪的刑罚规定有不同的法定刑，因此，对构成自首的犯罪单位，在决定其应处的罚金刑时，不存在在法定刑以下如何减轻处罚的问题，一般可根据案件的具体情节判处较轻的罚金刑。

44.单位犯罪后，其直接负责的主管人员向有关部门自首，该犯罪单位是否也应认定为自首？^[48]

本书观点：单位决策者在单位犯罪行为尚未被司法机关掌握并采取相关强制措施之前，向有关部门如实供述单位犯罪事实的，应视为单位犯罪的自首。本案涉及的问题是单位犯罪能否成立自首。答案应当是肯定的。《刑法》第三十条规定了单位犯罪，单位可依法成为刑法理论中的人格化犯罪主体。单位决策机构或者具有决策权的负责人员对实施犯罪所作出的决策即成为单位的犯罪意志和心理状态的体现。同样道理，其决策机构或决策者自首的意愿和行为亦应转化为单位自首的意愿和行为。从另一方面来说，单位是一种社会组织，单位的一切活动必须通过自然人来实现，即通过能代表单位的自然人的行为来实现。

45.具有自首情节的同时还有酌情从宽处罚情节的，如自首后取得被害方谅解的，能否加大从轻处罚力度？^[49]

本书观点：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。有自首情节，且民事部分达成调解协议后被害方撤诉并予以充分谅解的，可适当加大从宽幅度。

《刑法》第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《自首和立功解释》第三条规定：“具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。”上述规定中“可以”从轻或者减轻处罚，是指一般情况可以从轻或减轻处罚，但对于那些伤害多人、以极其残忍手段剥夺他人生命等罪行特别严重或情节特别恶劣的情形，量刑时也可以不予从轻或者减轻处罚。

宽严相济刑事政策要求刑罚裁量活动在依法认定法定情节的基础上，应充分考量并体现酌定量刑情节对案件裁判结果的影响，对于民间纠纷引发犯罪、被害人有过错、被害人谅解等一类的伤害案件，应当在刑罚裁量时予以适度体现。被告人的行为虽然造成了被害方的经济损失，但案发后，被告人及其亲属积极进行赔偿，在法庭主持下与被害方达成了民事调解协议，被害方主动撤回了民事起诉，并表示对被告人的犯罪行为予以谅解。行为人积极进行民事赔偿，表明其主观上有一定的悔罪表现，客观上也为被害方解决了一定的实际困难，加大从轻处罚力度，有利于社会的和谐和稳定，而且能够充分实现法律效果和社会效果的有机统一。

46.投案后为逃避法律追究而脱逃后又投案，是否构成自首？^[50]

本书观点：犯罪嫌疑人故意伤害他人后，虽然主动投案，但为逃避国家法律追究，违反取保候审规定擅自离开住所脱逃，后又自动归案接受审判，不能认定为自首。理由是：

（1）最高人民法院在1998年专门就自首与立功问题出台了《自首和立功解释》，对各种自首行为作了一个较为全面和宽松的界定。被告人在法院审理期间逃避审判，显然没有悔过自新的诚意，并且使得案件无法得到及时审结，明显与自首立法本意背道而驰。上述司法解释第一条关于自首表现亦规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”犯罪嫌疑人投案后接受法律处理的行为应该是贯穿于从侦查到法庭审理的全阶段，其中一个阶段出现了脱逃行为，该投案行为就不宜认定为自首。被告人案发后虽投案，但这种投案并没有持续到其接受审判。实际上，一个完整的刑事案件，只有通过具有终局性裁决权的法院的审判才算是终结。自首悔罪表现理应是一种从侦查到审判一以贯之的持续的过程。虽然司法解释允许被告人在自动投案并如实供述自己的罪行后、一审判决前出现翻供的情形，但审理时脱逃显然不在此列。

（2）从法律经济学和节约司法资源的角度讲，被告人在法院审理阶段脱逃，其不仅造成法院审理中断，司法机关无法对其犯罪行为进一步追究法律责任的后果，而且相当于两次动用了包括侦查、公诉和审判等司法机关的司法资源，国家为此而花费的制裁成本将会高出许多。被告人脱逃后又重新投案，是对其违反取保候审规定的改正和补救措施，可视为一种悔罪表现予以酌情处理，但不宜认定为自首。

（3）从社会角度来讲，取保候审是各国刑事诉讼中的一项重要的刑事强制措施，其出发点是对在强大的国家权力面前处于绝对劣势地位的公民权利的关怀。被告人在法院审理期间随意缺席法庭审理，法警多次拘传未果，因此，不能认定其仍构成自首。

47.交通肇事行为人逃离现场后又主动投案如何认定其性质？^[51]

本书观点：行为人在交通肇事后，置伤者于不顾，驾车逃离现场，之后到公安机关投案的，仍应认定为交通肇事逃逸。被告人投案之时，逃逸之事实业已成立，不因其后的投案而被推翻。因投案与逃离为两个独立的行为，逃逸后又投案的行为构成自首。

（1）逃离现场后主动投案可以认定为逃逸。刑法将交通肇事后的逃逸行为作为加重处罚情节，具有双重目的。一是鼓励肇事人在第一时间及时抢救伤者，最大限度地维护被害人的利益。生命价值高于一切。交通事故一旦发生，被害人的生命安全即处于危险状态，此时的任何延误都可能加剧被害人的生命危险。作为这一危险状态的造成者，甚至可能是当时除被害人外的唯一在场者，肇事人的首要责任就是及时以最有效的方式对被害人施以救助，以尽力避免被害人因救助延误造成进一步伤害。正因如此，刑法将“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的加重处罚情节。刑法禁止肇事人逃逸的另一目的是保障国家追诉权的实现，节约司法资源、提高司法效率。在认定肇事人是否构成逃逸时，应考察其离开现场的行为是否阻碍了上述双重目的的实现。肇事人离开现场后，要否定逃逸之成立，救助伤者和接受法律追究，两者缺一不可。被告人离开现场之目的并非抢救伤者，而是置伤者于不顾，驾车逃离，虽然后到公安机关投案，但投案与逃离为两个独立的行为。被告人投案之时，逃逸之事实业已成立，不因其后的投案而被推翻。

（2）肇事逃逸后主动投案可以认定为自首。刑法将逃逸作为加重情节，即意味着肇事人有义务在发生交通事故后，在原地保护现场，报案及等候交通警察的到来；同样的，《道路交通安全法》第七十条也规定，在发生交通事故后，车辆驾驶人应立即停车，保护现场，抢救伤者并向有关部门报告。有一种意见认为，交通法规和刑法赋予了肇事人立即抢救伤者、及时报案等候处理的义务，决定了交通肇事犯的自首标准的特殊性。既然等候处理是肇事人的法定义务，逃逸后又主动投案的行为只是逃逸人履行了其本应履行的义务，不应认定为自首。

但是，我们认为，自首制度之设立，旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续犯罪；另一方面使案件及时侦破与审判，提高司法效率，促进刑罚目的之实现。这两方面即为自首制度之目的和根据。在认定自首能否成立时，应以能否实现这两个目的为依据。因此，《自首和立功解释》将自动投案和如实供述自己的罪行作为认定一般自首的两个条件。被告人在逃离现场后到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，属于将自己交付国家追诉的行为，符合法律所规定的自首条件，理应成立自首。若依否定成立自首的观点，将肇事人逃逸后成立自首的可能完全排除，则肇事人在逃逸后极可能就此彻底走上逃亡隐匿、对抗到底的不归路，这不论是对促进犯罪人悔过自新，还是对司法机关查证有关案件，显然都具有极大的消极影响，与自首制度的设立目的、运用宗旨相违背。

48.被告人具有自首情节的是否一律要从宽处罚？^[52]

本书观点：自首作为从宽处罚的量刑情节在罪行极其严重时要慎用。

审理故意杀人等严重刑事犯罪案件时，要贯彻宽严相济的刑事政策，既要宽严并用，也要宽严适度，防止打击不力。根据刑法规定和近年来的刑事审判经验，自首作为可以从宽处罚的量刑情节，对大多数犯罪分子可以适用，但对罪行极其严重的犯罪分子必须慎用。既要充分考虑被告人的自首情节，也要综合分析案件的性质、犯罪情节、犯罪后果等多方面因素，准确判断是否从宽处罚。对那些动机特别卑劣、情节特别恶劣、后果特别严重、民愤极大的犯罪分子，即使有自首情节，也必须从严惩处。

对罪行极其严重的犯罪分子要依法严惩，即使具有自首等从宽情节的被告人，也应视具体情况体现从“宽”的一面，确保宽严适度，而不能一味从宽。《宽严相济意见》第十七条明确指出，“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚”。该规定明确了自首从宽的适用对象及不予从宽的具体情形。那么，对于被告人具有自首情节的，在决定是否适用死刑时，主要应判断被告人所犯罪行是否属于“罪行极其严重”及被告人是否“主观恶性极深、人身危险性极大”或者被告人是否“恶意地利用自首规避法律制裁”，等等。以故意杀人罪为例，如果被告人有投案自首情节，法官在查明案件事实的基础上，还应综合分析案件的性质、犯罪情节、犯罪后果、被告人主观恶性等多方面的因素，最终作出是否从严惩处或判处死刑的决定。

比如，从犯罪起因方面来分析，查清被害人有没有过错以及过错大小；从犯罪动机方面来分析，看被告人的犯罪动机是否属于卑劣；从犯罪目的来分析，被告人是为了一时泄愤杀人，还是想杀人灭口；从犯罪手段方面来分析，被告人的犯罪手段是一般性手段还是特别残忍的手段，是有所节制还是非置人死地不可；从犯罪工具方面来分析，被告人使用的是枪支还是管制刀具，是铁器还是棍棒，是随手捡起的工具还是事先准备的凶器，等等；从犯罪对象方面来分析，犯罪是否直接侵害儿童、孕妇等特殊保护群体，是发生争执的对象还是迁怒无辜；从犯罪场所方面来分析，是在公共场所、大庭广众之下行凶，还是在家庭院落、僻静地方行凶；从犯罪后的行为来分析，是积极抢救还是毁尸灭迹，是隐藏尸体还是四处抛尸引起社会恐慌；从犯罪后果方面来分析，是一人死亡还是多人死伤，抑或造成被害人特别严重残疾等后果；从犯罪前、犯罪后的表现来分析，被告人是一贯表现良好还是有前科劣迹，归案后是认罪悔罪、坦白交代，还是拒不认罪、不配合侦查机关调取证据；从调解情况来分析，被告人是积极赔偿取得谅解，还是有钱不赔、态度顽劣；从社会影响方面来分析，是引起较大民愤、造成社会恐慌，还是社会影响不大、引起社会的同情。

在上述分析的基础上，对于严重危害社会治安的故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫、绑架等犯罪行为，必须作为打击重点，即使被告人具有自首情节，该判死刑的要坚决判处，从而发挥死刑在维护社会稳定和预防严重犯罪方面的积极作用。但对于民间矛盾激化引发的杀人案件，如婚姻家庭矛盾、邻里纠纷、民间借贷纠纷引发的案件，被告人具有的自首等从宽情节的，在适用死刑时必须特别慎重。

49.被告人作案后投案且如实供述自己的犯罪事实，但对行为性质提出辩解，是否能认定为自首？^[53]

本书观点：被告人作案后投案且如实供述自己的犯罪事实，但对行为性质提出辩解，依然能认定为自首。

自动投案后如实供述主要犯罪事实的，应认定为自首。案发后，被告人自动投案。归案后，被告人在侦查阶段、审查起诉阶段对于案件的事实均作了与指控一致的供述，而在一审庭审中，却辩称，其用刀砍伤被害人，是在受到被害人一家围攻殴打时才拔刀还击的。而在此之前，其一直供称是在受到被害人一人的殴打时就拔刀还击的，被害人家人郑某仙是在其砍伤郑某良后才赶到的。对此，能否认定被告人的行为系翻供，因而不能认定为自首？这里存在三个问题，一是如何理解翻供，二是如何理解如实供述主要罪行，三是如何理解翻供与正当辩解的关系。

翻供，是就犯罪构成的主要事实先前作了承认而后进行否认的行为，对不影响犯罪构成的次要事实先后作不同的供述不能认定为翻供。被告人砍击被害人是因被害人一人殴打被告人还是被害人一家殴打被告人，并不影响对被告人故意伤害罪事实的认定，被告人对此作不同供述，是非根本性的，不能认定为翻供。被告人自归案后到二审庭审结束，对其用菜刀砍伤被害人的事实，一直没有否认。而这一事实则是确认其行为是否构成故意伤害罪的基本事实、主要事实。不能因其对非重要案件事实的供述有变化就否定其如实供述主要案件事实的实质。

对行为性质的辩解，不能认定为翻供。《自首和立功解释》第一条在解释何为“如实供述自己的罪行”时指出：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”这里之所以规定须交代主要犯罪事实而非行为性质，其原因在于对行为性质乃至对法律的认识是因人而异的，不同的人有不同的理解。无论被告人将其犯罪行为辩解为无罪（认识上的无罪而非事实上的无罪）或将此罪辩为彼罪，还是将其行为辩解为正当防卫、紧急避险等，都属于对行为性质的不同认识和理解，不能因此而轻易地认定其翻供。此外，被告人对司法机关作了前后不同的供述，也不能轻易地认定其翻供。这里涉及对客观事实的认识是否正确的问题。被告人对事实的认识，虽为自己所亲历，却未必完全客观正确。这一点，已为审判实践和多个学者所进行的试验所证实。被告人基于一种对法律的肤浅认识和朴素理解，认为被害人先动手，其家人又参与对其殴打，自己后动手就属于正当防卫。没有认识到斗殴人数的多与少以及谁先动手并不必然地影响到其与被害人的行为系互殴的性质。尽管可以根据相关证据确定被告人对这一非主要事实的辩解系狡辩，但实际上也不能彻底排除其在记忆上的误差，毕竟，被告人砍击后，被害人的家人用菜刀砍伤了被告人，而这一切都是在瞬间发生的事情。我们不能以被告人对法律、对事实的认识有差异，就认定其翻供。

悔罪表现与被告人行使辩解权是一个问题的两个方面。在审判实践中，有种观点将悔罪视为被告人的一项义务，这仍然属于将被告人作为诉讼客体和对象的观念下所形成的一种认识上的误区。在权利社会的结构状态下，应当认为，被告人表示悔罪，其实质也是行使权利的一种方式，是被告人意图通过实施“悔罪”而达到从轻处罚的目的，因而可以视为“请求从轻处罚权”的内容之一。而被告人行使辩解权，不仅仅是在行使刑事实体上的权利，更是在行使刑事诉讼程序上的权利。因此，被告人悔罪与行使辩解权同属行使刑事诉讼权利的范畴。两项权利之间并不互相排斥。如果因为被告人行使了辩解权就认为其无悔罪表现，无疑是对被告人诉讼权利的变相剥夺。

50.被告人因实施盗窃被抓获后，供述了伙同他人实施盗窃的事实并协助公安机关抓获同案被告人。后经审理查明，被告人与同案被告人还实施了共同抢劫致人死亡的犯罪，同案被告人后被判处死刑缓期二年执行。此种情形下，被告人的行为是构成立功还是重大立功？^[54]

本书观点：被告人的行为构成立功，不构成重大立功，具体理由如下：

（1）构成立功、重大立功是主客观条件的统一

第一，立功应当有主观目的，虽然对行为人不要求认罪、悔罪，但犯罪分子必须是基于赎罪而立功，即是在明知或者应知自己的行为可能构成犯罪、将受到法律制裁的情况下实施立功行为，立功是为了让自己的罪行得到轻赎，赎罪的心态可能有两个方面，一方面是使自己的刑罚得以从宽，另一方面是使自己造成的对社会的危害得到一定程度的弥补。因此，犯罪分子无意间透露了他人的犯罪线索，或者在不能控制自己的意志时碰巧阻止了他人的犯罪行为，都不能认定为立功。第二，犯罪分子对自己所立之功的内容应有所认识，即知道自己是在实施立功行为。认定协助抓捕的行为构成立功，犯罪分子主观上应当符合知道自己是在协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人的条件；认定协助抓捕的行为构成重大立功，在主观上，需犯罪分子明知是司法机关已掌握的重大犯罪嫌疑人而协助抓捕，或者虽不明知司法机关已掌握的犯罪嫌疑人的情况，但其心态是不管协助抓捕的犯罪嫌疑人是否是重大犯罪嫌疑人，他都会配合司法机关实施抓捕。只有在行为人实施的客观行为与主观方面一致的情况下才能认定立功或重大立功。

（2）对重大犯罪嫌疑人的再认识——认定的时间要求

司法解释和司法文件关于立功构成要件中所称“可能被判处无期徒刑”中的可能判处的刑罚不是指法定刑，并非根据犯罪嫌疑人的犯罪事实、情节可能适用的法定刑幅度内有无期徒刑以上刑罚就属于重大犯罪嫌疑人。比如协助抓获的犯罪嫌疑人的犯罪事实是抢劫三次，无其他恶劣情节，虽然适用的法定刑幅度是十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，但根据该犯罪事实和情节实际只可能判处有期徒刑，对该犯罪嫌疑人便不能认定为重大犯罪嫌疑人。

但是，从协助抓捕犯罪嫌疑人到最终查实该犯罪嫌疑人的犯罪事实有一时间段，而司法解释和司法文件中对确认重大犯罪嫌疑人的时间点均未涉及，这就产生了以下问题：认定《自首和立功解释》第七条中的重大犯罪嫌疑人的标准，是协助抓捕时即可确定为重大犯罪嫌疑人才行，还是根据最终查明的犯罪事实、情节能确定为重大犯罪嫌疑人即可？我们认为，在协助抓捕型立功中，认定是否属于《自首和立功解释》中的重大犯罪嫌疑人应当有时间要求，即应当以犯罪分子立功当时的情况来判断。犯罪分子协助抓捕其他犯罪嫌疑人时，根据侦查机关已经掌握的犯罪事实可能对其判处无期徒刑以上刑罚，应认定其为重大犯罪嫌疑人；根据当时已经掌握的犯罪事实、情节尚不能明确是否能判处无期徒刑以上刑罚，但根据已掌握的犯罪线索，在抓捕后继续侦查，进一步查明其犯罪事实和情节，确定可能判处无期徒刑以上刑罚的，也可以认定为重大犯罪嫌疑人；但是，如果根据立功当时侦查机关已经掌握的犯罪事实或线索尚不能确定为重大犯罪嫌疑人，而是根据抓捕之后查明的其他犯罪事实才确定其为重大犯罪嫌疑人的，不属于《自首和立功解释》第七条中的重大犯罪嫌疑人。

51.上线毒贩提供与下线毒贩的贩毒联络方式能否构成立功？^[55]

本书观点：上线毒贩提供与下线毒贩的贩毒联络方式不能构成立功。

（1）毒品犯罪上、下线的联络方式属于被告人应当供述的内容，侦查机关根据被告人提供的联络方式抓捕其上、下线的，不能认定为协助抓捕其他犯罪嫌疑人。

《自首和立功意见》第五条规定，犯罪分子提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；犯罪分子提供犯罪中掌握、使用的同案犯的联络方式，司法机关据此抓捕同案犯的，不认定为协助司法机关抓捕同案犯。据此，被告人是否具有立功表现关键是看其提供下线毒犯的手机号码是否属于其应当供述的内容范畴。如果属于，即使公安机关据此抓获下线，也不能认定上线协助抓捕其他犯罪嫌疑人而具有立功表现；反之，则可以认定上线协助抓捕其他犯罪嫌疑人而具有立功表现。

贩卖毒品罪是一种对合犯。所谓对合犯，一般认为是指实施行为者双方互为实现特定犯罪构成的必要条件，或者说互为实施犯罪的对方，如行贿与受贿、拐卖妇女与收买被拐卖的妇女、出售毒品与购买毒品等。具有对合关系的犯罪，其构成要件相互涵摄对应方的犯罪行为，任何一方在如实供述本人犯罪事实时也必然涉及对应方的犯罪行为，揭发对应方的犯罪行为并未超出其如实供述的范围，因此也就不存在揭发他人犯罪的问题。在售毒者如实供述其非法出售毒品事实时，其供述必然会涉及如何与购毒者联系、接头、交易等内容，以手机为犯罪联络方式的购毒者的手机号码作为其与售毒者的联系方式必然会出现在售毒者的如实供述中。因此，在以手机为联络方式的贩毒犯罪中，售毒者供述购毒下线的手机号码属于其如实供述非法出售毒品事实的范畴，即使公安机关据此抓获购毒下线，也不能认定售毒者协助抓捕其他犯罪嫌疑人而具有立功表现。

就立功线索来源来说，上线掌握的下线毒贩的手机联系方式是其通过非法贩卖毒品这一非法手段获取的，在线索来源上具有不正当性，也不宜认定为立功。

（2）毒品犯罪分子供述下线毒贩的联络方式，具有构成自首而非立功的空间。

如上分析，毒品犯罪是一种对合犯，在以手机为联络方式的贩毒犯罪中，售毒者供述购毒下线的手机号码属于其如实供述非法出售毒品事实的范畴，是成立自首的必备条件，如果售毒者满足自首的其他条件，可以认定为自首。公安机关根据自首贩毒者交代的下线毒贩的联络方式抓获下线毒贩的，不能在认定自首之外再认定其有立功表现，否则属于重复评价。因此，尽管上线提供的手机号码客观上对抓获下线毒贩起到了一定的帮助作用，但是其行为只具有成立自首而无立功的空间。

（3）对司法解释中同案犯的理解。

《自首和立功解释》第一条规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯”。《自首和立功意见》规定：“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”结合上述司法解释，《自首和立功意见》中同案犯似乎侧重或特指共同犯罪中的犯罪嫌疑人、被告人。那么毒品犯罪中的上、下线被捕后提供犯罪前、犯罪中掌握的对方的联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕对方，能否认定为协助司法机关抓捕同案犯而构成立功？

依照上述分析及法理判断《自首和立功意见》关于立功认定中的同案犯不应狭义地理解为共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，还应包括对合犯。也就是说，《自首和立功意见》中的同案犯不是指同一诉讼程序意义上被司法机关共同追诉的人（同案被告人），也不仅指共同犯罪的人，还包括在事实上密切关联的犯罪的犯罪嫌疑人（在同一诉讼程序中被共同追诉的人既可能是共同犯罪的人，也可能不是，如毒品犯罪的上、下线。）因此，毒品犯罪中的上、下线虽不是共同犯罪中的犯罪嫌疑人，但由于其犯罪前、犯罪中掌握的对方的联络方式、藏匿地址在事实上密切关联，具有对合性，仍应理解为《自首和立功意见》中的同案犯，其行为不构成立功。而且，对对合犯自首问题的认定，同样应当参照共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人的自首认定，即对合犯除如实供述自己的罪行，还应供述互为实施犯罪的对方，才能认定为自首。

对《自首和立功意见》中协助抓捕其他犯罪嫌疑人的具体认定部分，切不可简单对号入座，机械理解《自首和立功意见》对同案犯与其他案件犯罪嫌疑人立功的不同规定，而要理解《自首和立功意见》对这两种犯罪嫌疑人作出不同规定的原因所在，着重把握被告人交代的其他犯罪嫌疑人的信息是否属于其应当如实供述的内容范畴，从而准确把握其立功、自首问题。

四、疑难、复杂问题的参考性解答

1.如何正确理解和适用《刑法》第六十七条第二款规定的特别自首制度？

本书观点：特别自首（又称余罪自首）的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

《刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”该款规定是对特殊自首的明文规定。特别自首的成立必须具备以下条件：

（1）特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

所谓强制措施，是指人民法院、人民检察院和公安机关为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，依照法定程序，对其人身自由加以一定限制或者剥夺的强制方法。它包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。所谓正在服刑的罪犯，是指已经法院判决、正在执行所判刑罚的罪犯。根据我国有关法律规定，处于公安机关侦查、预审阶段的案犯和检察机关审查、起诉阶段的案犯称为犯罪嫌疑人，处于人民法院审判阶段的案犯称为被告人，犯罪嫌疑人和被告人又统称为未决犯；被判处刑罚后正在服刑的案犯称为罪犯，又称为已决犯。可见，刑法规定的特别自首适用的对象，包括被采取强制措施的未决犯和已被判刑且刑期未满的已决犯。

（2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，必须如实供述司法机关尚不了解、不掌握的本人其他罪行。所谓“其他罪行”是相对于司法机关已掌握的罪行而言的。根据《自首和立功解释》，只有如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，方以自首论；如属同种罪行的，只可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

另外，《刑法》第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这是现行刑法分则的一个特别规定，是对我国自首制度的一个补充，而且是关于“立功加自首”的规定。

2.如何正确理解和适用《刑法》第六十七条第一款规定的对于具有自首情节的犯罪分子可以免除处罚的规定？

本书观点：（1）对于自首的犯罪分子，原则上都可以从轻或者减轻处罚，但对于极少数罪行特别严重、情节特别恶劣的犯罪分子，也可以不从轻或者减轻处罚。对于可以从轻或者减轻处罚的自首的犯罪分子，究竟是从轻处罚还是减轻处罚，首先，要分清罪行的轻重；其次，要分析自首的具体情节，如投案早晚、投案动机、客观条件、交代罪行的程度等，在判明了犯罪分子的罪行轻重程度及其悔罪程度之后，区别对待，作出不同的处理。

（2）对于犯罪以后自首而罪行较轻的，不仅可以从轻或者减轻处罚，而且还可以免除处罚。犯罪是否较轻，应当根据犯罪的事实、性质、情节和危害后果等加以综合考察、判断。

犯罪较轻是可以免除处罚的前提。对“犯罪较轻”，有两种观点：第一种观点主张以法定刑或犯罪性质作为划分较轻之罪和较重之罪的标准；第二种观点主张应以犯罪所应判处的刑罚为标准来划分罪的轻重。因为犯罪的轻和重是一个概括指数，它是对犯罪各方面情况如犯罪情节、犯罪性质、犯罪事实、犯罪对社会的危害性的一个综合评价。因此，犯罪的轻与重，就意味着事实、性质、情节以及社会危害性的轻与重，而犯罪的轻重决定着刑罚的轻重。反过来讲，刑罚的轻重实际表明了罪行的轻重。因此，可以把犯罪分子应当判处的刑罚作为划分较轻之罪和较重之罪的标准。

本书主张应以法定刑轻重作为划分罪的轻重的标准。以多重法定刑作为区分轻罪和重罪的标准，刑法未作明文规定。通常认为，以最低法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪，属于较重之罪；反之属于较轻之罪。其理由是：《刑法》第七条规定，我国公民在国外犯罪，按刑法规定的最高刑为三年以上有期徒刑的，可不予追究；从《刑法》第七十二条关于缓刑的规定看，适用缓刑的对象是犯有较轻罪行，且有悔改表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，而适用缓刑的犯罪分子都限于被判处拘役、三年以下有期徒刑之内。这就表明最低法定刑为三年以上有期徒刑的是比较重的犯罪。

3.肇事后忙于抢救伤者和财产，未报警或未委托他人报警，但后来能如实供述自己罪行的，能否成立自首？

本书观点：《自首和立功意见》第一条第三款规定，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

从司法实践看，交通肇事者肇事后的表现各异。要正确认定交通肇事案件中的自首，应当根据行为人肇事后的主观心态和客观行为，并结合最高人民法院《自首和立功解释》《自首和立功意见》的规定予以界定。具体归纳起来有以下几种情形。

（1）肇事后驾车逃逸的，或停车后逃逸，后被公安机关抓获或者被人民群众扭送到有关机关的，都不能认定为自首。

（2）肇事后立即停车报警、抢救伤者和财产，后又如实供述自己罪行的，是典型的自首。因为肇事者无论主观还是客观方面都符合自首的规定。

（3）肇事后委托他人报警，自己忙于抢救伤者和财产，后又如实供述自己罪行的，这种情形只要有证据证明肇事者确实委托他人报警的，属于委托他人代为投案的情况，成立自首。

（4）肇事后忙于抢救伤者和财产，未报警或未委托他人报警，但后来如实供述自己罪行的，能否成立自首，有两种意见：第一种意见认为，不构成自首。首先，肇事者不能以抢救伤者为由逃避其报警的义务；其次，不管肇事者是否知道他人报警，从其主观心态上讲都不是主动接受公安机关的控制，仅仅是履行抢救伤者和财产的义务，其行为也无法使公安机关控制自己；最后，对缺少必要条件的行为认定自首，会扩大自首的范围，于法不符。第二种意见认为，对于这种情况不能一概而论，应当结合案件的具体情况和上述法律规定综合考察。只要其履行了停车保护现场、抢救伤员和财产的重要义务，其自首的倾向已非常明显，其没有报警可能是由于别人已经报警、自己没时间报警即被交警部门发现或者其他方面原因，只要其等候交警部门处理并如实供述肇事行为的，也应当认定为自首。司法实践中这种情形非常普遍，而且这种情况同只报警而不履行诸如保护现场、抢救伤员的义务的情形相比，肇事者的主观罪过更轻，客观方面的危害也更轻。但是，由于肇事者履行义务的程序与办案人员的形式性理解不一致，导致这种情况下的肇事者被认定为自首的先例非常罕见。

本书认为，这种情况不能一概而论。可以分为以下不同情形：

第一种情形：肇事者在履行了保护现场和抢救伤员、财产的义务后，虽然自己没有报警，但已知他人报警，并没有逃离现场，而是在现场等候交警部门处理，这实际上也是一种自动投案，应当认定为自首。

第二种情形：肇事者在履行了保护现场、抢救伤员和财产的义务后，逃离现场，后被抓捕归案的，即使能如实供述自己的罪行，也不成立自首，因为其缺少自动投案的自首条件。

第三种情形：肇事者在履行了保护现场、抢救伤员和财产义务的同时，想报警而不具备报警条件的，如无通信设备、无他人可委托代为报警，只要没有逃逸，应视为原地等候处理的自动投案，成立自首。

第四种情形：肇事后履行了保护现场、抢救伤员和财产义务，来不及报警就被即时发现且承认自己是肇事者的，可以成立自首。

第五种情形：肇事者肇事后报警或委托他人报警（经证实的），但并未履行其他义务。不管肇事者当时的思想状态如何，他的行为确已使自己处于公安机关的控制之下，只要他能如实供述自己的行为，即应认定为自首。

第六种情形：肇事后逃逸，又能自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。但肇事者除应承担肇事行为所造成的后果外，还应承担肇事后未履行法定义务的责任，应依法以较重法定刑为基准，视情况决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

第七种情形：肇事后报警，又因惧怕承担责任而离开现场，后被抓获的（含当场抓获），不能认定为自首。因为这种情形下，肇事者主观状态已经发生了变化，不愿意承担罪责，客观行为又印证了其主观心态。但如果肇事者离开现场后又自动投案并如实供述自己罪行的，应当认定为自首。

第八种情形：肇事后虽未报警或未委托他人报警，但有证据表明肇事者已准备去投案或正在投案途中，被公安机关抓获的，应当视为自动投案。又能如实供述案情，接受审判的，成立自首。

在交通肇事罪规定的三个法定刑档次中，都存在自首的适用空间，即在交通肇事罪基本构成中可以自首，交通肇事逃逸以及逃逸致人死亡中亦可自首。虽然《刑法》第一百三十三条对逃逸提高了法定刑，意味着要求肇事者必须报警、保护现场、抢救伤员，但这并不意味着刑法将自首作为肇事者的法定义务。这是因为行政法规定上述义务的目的与刑法规定自首的目的不同，实现了行政法的目的并不当然也实现了刑法的目的。依据刑法规定，没有逃逸并不等同于自首行为，亦不包含自首行为，因此，“交通肇事后报警并等候处理的行为认定为自首构成双重评价”的观点并不成立。这是因为刑法只规定了肇事者禁止逃逸的义务，主动投案并如实供述自己罪行并不是肇事者的义务，当肇事者实施了超出其义务的行为时，理应适用自首。由于刑法对自首比没有逃逸的要求更高，因此，没有逃逸无法涵盖自首行为，也就根本不会存在重复评价的问题。不能混淆交通肇事报案与自首投案两者的界限。前者可能成为构成罪与非罪的界限，而后者只是认定是否构成自首的界限。

4.如何正确理解和适用刑法规定的坦白从宽制度？

本书观点：

（1）坦白从宽是刑事政策的法律化，具有较强的现实意见。首先，坦白从宽法律化，是贯彻“坦白从宽”刑事政策的必然要求。“坦白从宽”的刑事政策就是为实现改造人的目的而制定的一项正确的政策和策略，它有助于刑罚目的实现。其次，“坦白从宽”政策是根据犯罪人的不同实际情况而提出的。对坦白者给予从宽处理，对于感召犯罪人坦白，从而最大限度地孤立极少数顽固分子，分化瓦解共同犯罪和犯罪集团具有重要的意义。最后，“坦白从宽”政策有利于迅速破案，查清案件事实，避免或减少国家和社会的损失。

（2）关于坦白的定义，有的认为，坦白是指在犯罪事实和犯罪分子均被发现以后，犯罪分子在侦查、起诉、审判过程中，向公、检、法机关如实交待自己罪行的行为。有的认为，坦白是指犯罪分子被动归案后，交待自己被指控的犯罪事实并接受审查、裁判的行为。有的认为，坦白是指犯罪分子被捕归案后，如实交待自己的犯罪事实，并接受审判的行为。1984年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前处理自首和有关问题具体应用法律问题的解答》将坦白定义为：“犯罪行为已被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供认这些犯罪的行为。”《刑法》第六十七条第三款规定，“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。据此，坦白的本质特征在于犯罪人在被动归案后能如实交待已被司法机关掌握的犯罪事实。第一，犯罪人被动归案。被动归案的特征决定了坦白只能是犯罪人向司法机关坦白，而不能是向其他机关或者组织坦白。第二，如实交待自己被指控的罪行。①所交待的必须是犯罪的事实。②所交待的必须是自己的犯罪事实，即自己实施并应当由本人承担刑事责任的罪行。如果是共同犯罪，还需要根据共同犯罪中的作用和分工来讲清自己的犯罪事实。③所交待的必须是被指控的犯罪事实。所谓被指控的犯罪事实，是指已被发觉和掌握的犯罪事实，更具体地说，是司法机关对其采取强制措施或传唤以及公民将其扭送所依据的犯罪事实。④必须如实交待。所谓如实交待，是指如实交待自己的主要犯罪事实。主要犯罪事实是指足以证明其行为构成犯罪并直接影响定罪量刑的基本事实和情节，并不苛求全部事实和细节，也不要求是所犯的全部罪行或重要罪行。所以，犯罪人只要就自己所犯的某一罪行的关键事实和情节作了较为全面并符合客观实际的供述，而没有在直接影响定罪量刑的事实和情节上故意作虚假陈述、歪曲真相或避重就轻以推诿或包揽罪责的，即使在其他一些细节上存在不一致或不准确，也应认定为如实交待了这一犯罪事实。如果犯罪人犯有数罪而只对其中一罪或一部分罪行作如实交待的，就只对该一罪或该一部分罪行认定为如实供述，从而只就该一罪或该一部分罪行适用坦白的有关规定。

（3）坦白的从宽处罚原则

《刑法》第六十七条第三款规定，对于坦白，“可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。该条参照自首的规定确立了对坦白的犯罪人的处罚原则。

自首是犯罪人犯罪后主动归案，而坦白是犯罪人被动归案，相比较而言，坦白的犯罪人其人身危险性减弱的程度不如自首的犯罪人，而且坦白是在司法机关动用一定的侦查、拘捕等措施之后的行为，其对司法资源的节省程度和对司法目的实现的积极意义也不如自首。因此，对坦白规定的从宽处罚幅度应该小于对自首的犯罪人的从宽处罚幅度。但同时，我们也应该看到，在犯罪人被动归案的情况下，司法机关虽已掌握了犯罪人的基本犯罪事实，但没有也不可能详尽无疑地掌握其犯罪事实，更不可能已经达到可以定罪量刑的程度，还需进一步的查证。犯罪人如果消极抵触，拒不认罪，势必给司法机关查清犯罪事实带来障碍和阻力，从而消耗更多的人力、物力和财力，甚至可能因为客观条件限制和侦查能力有限而使犯罪人最终逃脱法律的制裁。反之，犯罪人如果坦白罪行，无疑有利于司法机关更迅速、更准确地查清犯罪事实，从而节省用于办案的各类司法资源。所以，坦白从宽处罚原则的确立，要在遵循罪刑相适应原则的基础上，适当加大坦白从宽的幅度，充分利用包括立法在内的各种从宽方式，使坦白从宽得以切实贯彻，使得走坦白道路对于任何一名在行为选择上趋利避害的犯罪人具有实实在在的感召力；同时，从宽幅度还应取决于案件本身的具体情况。例如，坦白对于案件破案和定案的意义程度等；出于特殊预防的目的，从宽幅度的掌握还应考虑坦白者是否真诚悔罪、坦白时间的早晚以及对刑事诉讼的影响等。

（4）坦白的司法认定和操作

首先，要澄清坦白与供认的区别。理论界和司法界还有一种观点，认为坦白还必须具备主动如实交待的特征，从而与供认有本质区别。所谓供认，是指犯罪分子被逮捕以后，或者在审判过程中，在确凿的证据面前，被迫承认自己所犯罪行。坦白与供认的主要区别是：坦白是在仅有怀疑、尚无确凿证据的情况下，犯罪分子如实交待所犯罪行；供认是在确凿证据面前无法抵赖，被迫招供所犯罪行。还有学者称坦白是在司法机关未出示任何证据的情况下，自己向司法机关陈述犯罪的所有情况。对此，我们认为：只存在与自首和不坦白的（即拒不交待罪行）的区别，而不存在与供认的区别问题。因为案件证据是否确凿充分、司法机关是否出示相关证据，对于犯罪人来说，愿不愿意配合交待仍然具有自主权。因为在这种情况下，犯罪人完全可以继续拒不交待。所以，如实交待罪行仍然是犯罪人主动选择的结果，因案件证据确凿充分或司法机关出示了证据而如实交待罪行的不是犯罪人主动交待的观点不能成立。实践中还存在坦白与供认有区别的观点，不仅大大缩小了坦白的范围，不利于坦白制度作用的发挥，还平添了司法实践中对坦白认定的复杂性和困难度。所以，实践中，犯罪人只要能如实交待自己的罪行，就应该认定为坦白，至于是在证据确凿充分还是证据尚不确凿充分的条件下、是在司法机关出示了较多证据还是未出示任何证据的情况下坦白交待，都属于坦白的情节问题，在考虑从宽幅度时应该体现有所区别。

在认定坦白的前提下，还应结合坦白行为的各种细节和具体情形，作出适当的处理。主要考虑以下几点：①坦白的时间。被动归案后，犯罪人坦白其罪行的时间是不固定的。有的是在侦查阶段马上交待；有的是在经过一段比较长的时间的沉默或狡辩，经过政策攻心或出示一定证据的情况下才交待；有的则在审查起诉或审判阶段才交待罪行。坦白时间的早晚，不仅说明了犯罪人对自己所犯罪行的悔悟的早晚，反映其主观危险性程度，还可能直接影响司法资源的节省程度和对刑事诉讼的意义，处理时需区别对待。②坦白的程度。即犯罪人是彻底交待全部罪行还是只交待部分罪行，交待一件罪行是较全面客观地交待主要事实和情节，还是在与定罪量刑有直接关系的事实和情节上避重就轻。交待罪行程度的不同，可以反映犯罪人主观心态上是真心悔悟还是想蒙混过关，是被政策感召还是钻政策空子。对避重就轻假坦白的，不能从宽处理。③坦白对案件的意义。即犯罪人的坦白交待在全案的证据作用如何，是一般证据、重要证据还是关键证据。证据的意义和作用不同，客观上影响司法机关认定和处理案件。有的案件没有犯罪人的坦白交待，司法机关照样掌握其罪行，或证据确凿犯罪人不能不供述，这种情况下，犯罪人的坦白对破案定性的作用相对要小；另外有些案件，没有犯罪人的坦白交待，司法机关就难以充分掌握其罪行证据，或者难以详尽无疑地掌握其犯罪事实，在这种情况下，犯罪人的坦白行为，对破案及定性的作用就相对较强。坦白的客观效果不同，对司法的积极意义也不同，这一点与立功有相似之处，在处罚时也应有所区别。

此外，对坦白的犯罪分子从宽处罚还有相对意义，即对他们的从宽处罚是指要轻于没有坦白但社会危害性相同的犯罪分子。所以，在对有坦白情节的犯罪分子具体量刑时，先不要考虑该情节而直接根据其犯罪事实裁量刑罚，之后再考虑情节所节约的司法成本和减小的主观恶性的具体情况，决定从宽处罚的幅度，结合案件中的其他从轻从重情节确定最后的刑罚。由于坦白不像自首那样具有相对的客观条件限制，可能使每一个案件的犯罪人都因为坦白而得到从宽处罚，从而使整个刑罚体制出现轻刑化趋向。但坦白从宽对每个犯罪人都机会均等，所以，它是公平和民主的；而轻刑化是国际刑罚发展的趋势，也符合刑罚民主化的进步要求。

同时，由于绝大多数犯罪人是在侦查阶段或审查起诉阶段坦白交待自己的罪行的，而且犯罪人坦白交待时司法机关已掌握犯罪事实的情况和犯罪人的坦白交待对破案定性等刑事诉讼活动的意义，也只有接受坦白的侦查或审查起诉机关最为清楚。所以，侦查机关在移送审查起诉时，审查起诉机关在提起公诉时，都应当在案卷中明确认定犯罪人有无坦白行为，提出是否从宽处理的意见。具体还应该制作一套专门的案卷，说明犯罪人的坦白情节和意义，包括：坦白的时间、坦白时已掌握的犯罪事实情况和出示证据情况、坦白的程度和坦白与查证的客观事实的符合程度情况、坦白对破案定性及整个诉讼进程的作用和意义，以及是否从宽处罚和如何从宽处罚的建议等，并附具相关证明材料。在案件移送时一并提交审判机关，以便审判机关在确定刑罚时全面掌握和考虑。

所有上述情形，都应该在有关司法解释和司法操作中进一步明确和规范，以保证坦白从宽处罚原则在司法实践中的切实贯彻执行。此外，贯彻坦白从宽原则，还可以借鉴国外的做法，不仅在审判量刑时，而且从起诉阶段就贯彻这一原则，即对坦白交待、真诚悔罪的犯罪人需要较大幅度的从宽处理的，可以在作出必要限制的情况下酌情从轻控诉，具体可采取减少指控罪名、酌情减轻指控事实以及为证实主要罪犯而对从犯予以刑事赦免等方式。

5.如何正确认定重大立功？

本书观点：《自首和立功解释》规定犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者在全国范围内有较大影响等情形。

“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，通常是指所犯罪行对应量刑幅度中有无期徒刑及以上刑罚，而非实际宣告之刑罚为无期徒刑及以上刑罚。

这种理解的意义主要有两方面的考虑：第一，被抓获的重大犯罪嫌疑人的宣告刑往往受自首、立功、赔偿等情节的影响，这些罪后情节不能影响所犯罪行的严重程度，亦即不能影响行为人协助抓获重大犯罪嫌犯的质量；第二，如果确立了以实际宣告刑作为判定行为人是否具有重大立功的标准，可能导致实践中对案件处理的过分拖延，等待宣告刑结果，影响案件处理进程，或者使案件处理结果处于不确定状态（如，即使一审宣判了，也可能被二审改判）。当然，认定行为人协助抓获嫌犯行为是否构成重大立功也要贯彻实事求是原则，在正常程序中，如果被协助抓获的被告人的实际宣告刑是在没有犯后表现因素情况下作出的，宣告刑已经成为一种客观事实，也可以作为判定协助行为人是否构成重大立功的标准，对此问题的掌握不能绝对化。但其前提是不能以被协助抓获人犯后的行为损减协助人所作贡献的质量。

实践中，对立功（重大立功）情节应依法正确认定，并结合罪行本身，准确把握立功之分量，作出适当的处罚。那么，对司法解释规定的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是否可以理解为被检举的犯罪嫌疑人、被告人的行为所对应的法定刑幅度包括无期徒刑或死刑在内？显然不能。由于刑法条文中所规定的法定刑幅度均比较宽泛，大量条款所设定的单一法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，甚至设定为七年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果类似情况均认定为具有重大立功表现，将导致重大立功的标准认定过于宽松，使被告人获得不当减轻或免除处罚的机会。因此，对“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的理解，应理解为排除罪后情节而可能判处无期徒刑以上的宣告刑，不能一概因为法定刑幅度内含有无期徒刑就认为是可能判处无期徒刑。这里的罪后情节，主要是指行为人实施犯罪以后的能够影响量刑的情节，如自首、立功等。比如说，被检举、揭发人仅入户抢劫一次，无其他从重、加重情节，虽然其法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但通常情况下，被检举、揭发人不可能被判处无期徒刑以上刑罚，此时就不存在认定检举、揭发人具有重大立功表现的空间。再有，被检举、揭发的犯罪嫌疑人本可能判处无期徒刑，但因其到案后有立功表现或被查明是未成年人，而被减轻判处十四年有期徒刑，此种情况并不影响认定检举、揭发人具有重大立功表现。

6.贿赂案件中的立功如何认定？

本书观点：根据《刑法》第六十八条和1998年《自首和立功解释》、2009年《职务犯罪案自首、立功意见》、2010年《自首和立功意见》，在办理受贿案件时，认定犯罪分子的检举、揭发、协助抓捕等行为是否成立立功，除应当具备一般犯罪案件的嫌疑人、被告人的要求外，还应当明确以下几点。

（1）鉴于贿赂犯罪具有对向性的特殊性，对于受贿人而言，如果其检举、揭发行贿人向其行贿的犯罪行为，应当属于如实供述自己的罪行，受贿人可能构成自首或坦白，但不能构成立功。如果受贿人检举、揭发的是行贿人向其他国家工作人员行贿的犯罪行为并经查证属实的，则构成立功。如果受贿人检举、揭发的除了行贿人向其行贿的犯罪行为外，还有行贿人向其他国家工作人员行贿的犯罪行为并经查证属实的，则受贿人在构成自首或坦白的同时，还构成立功。

（2）据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：①本人通过非法手段或者非法途径获取的；②本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；③他人违反监管规定向犯罪分子提供的；④负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

（3）行贿人因其他犯罪被司法机关追诉，主动交代本人的行贿行为，如果受贿人因此构成受贿罪，行贿人是否构成立功？否定行贿人构成立功的观点认为，行贿本身就是一种犯罪行为，至少是一种应受谴责的违法行为，行贿人主动交代行贿行为系主动交代自己的违法犯罪行为，如果认定为立功，与一般社会伦理观念不符。行贿人主动交代自己的行贿行为具有双重性，既是主动交代自己的违法犯罪行为，同时也是检举揭发他人的受贿犯罪行为，应当从立功的成立要件出发，区别不同情况分别处理：如果行贿人的行贿行为不构成行贿罪，其主动交代行贿行为，从而使受贿人的受贿犯罪事实得以被侦破的，行贿人的行为符合立功的构成要件。不能因为行贿人行贿行为的不正当性而否定其检举揭发受贿犯罪的立功性质。因为对一个行为的刑事法律性质的评价应当主要是规范评价而非情感评价。如果行贿人的行为构成行贿罪，且已被司法机关追诉，则其主动交代行贿行为，可以直接援引《刑法》第三百九十条第二款的规定，对行贿人的行贿罪减轻或者免除处罚，不能再认定行贿人构成立功。《刑法》第三百九十条第二款应当视为一种特别规定，应当优先适用而排斥立功条款的适用。如果行贿人的行为是否构成行贿罪不明确，且没有被司法机关以行贿罪追诉，则从有利于被告人的原则出发，应当认定行贿人构成立功。如果以后行贿人被司法机关以行贿罪追诉，则不再适用《刑法》第三百九十条第二款的规定对其从轻处罚。

7.黑社会性质组织犯罪案件中的立功如何认定？

本书观点：立功的认定并不是简单地判断罪犯是否有检举、揭发他人犯罪的行为或提供了他人犯罪的线索，还必须判断罪犯的检举、揭发或提供犯罪线索的行为是否能够折抵其犯罪行为造成的危害，是否征表着人身危险性的降低。如果是，罪犯的检举、揭发行为应当认定为立功，应从轻或减轻处罚；如果不是，即使检举、揭发行为属实，也不能从轻、减轻处罚。因此，判断罪犯的检举、揭发行为或提供犯罪线索的行为是否构成立功可从以下几个方面着手：首先，检举、揭发他人犯罪或提供他人犯罪的线索必须明确、具体。其次，被告发的犯罪行为被查证证实。立功是功罪相抵，反之，不能查明罪犯有功，就不能折抵自己的罪行。因此，告发的犯罪行为被查证属实是认定立功的前提。最后，功与罪能够相抵。罪犯检举、揭发他人犯罪或者提供他人犯罪线索即使被查证属实并不表明罪犯就在量刑上就一定会受到优待，因此，还必须从相当性的角度判断检举、揭发他人犯罪或提供他人犯罪线索的价值能否折抵其犯罪行为造成的危害。

具体到黑社会性质组织犯罪案件，其侦查取证难度远大于其他普通刑事案件。在一些案件中，部分组织成员在政府的感召下迷途知返，能够配合司法机关查办案件，有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为，并对破案、定案起到了一定作用。为了更好地起到昭示作用，办案时应对积极参加者、其他参加者的前述行为予以积极评价，即使依法不能认定为立功，一般也应在量刑时酌情从轻处罚，以分化瓦解犯罪分子、提高破案效率之功效。此外，黑社会性质组织的组织者、领导者往往掌握着大量的犯罪线索，具有揭发检举的“便利”条件，有些人甚至早已备有后手。为了不给此类犯罪分子逃避处罚可乘之机，对其立功情节应当从严掌握。“从严掌握”应包含两层含义：一是对立功情节的认定要从严掌握。在审查判断组织者、领导者的揭发检举是否构成立功时，如果存在事实、证据方面的疑问或者法律适用方面的争议，一般应不予认定；二是对已认定构成立功的，在量刑时也要从严掌握。组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，经查证属实，构成立功或者重大立功的，在量刑时也应从严掌握。关于“与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联”的理解，主要应从以下几个方面来把握：（1）揭发线索是否是利用其在组织中所处的特殊地位而取得；（2）是否与该组织寻求非法保护、实施违法犯罪等活动有关联；（3）是否与该组织的成员、“保护伞”及雇佣、纠集的人员有关联等。

8.毒品犯罪案件中的立功如何正确认定？

本书观点：对于毒品犯罪案件中，被告人检举、揭发其他犯罪案件的，与一般案件立功的处理无异。但是，毒品犯罪分子检举毒品犯罪分子，特别是检举共同犯罪分子以及毒犯上下家等情况下的立功问题，应当区别对待。

（1）从严把握毒品犯罪案件中的立功问题

实践中，一些国家工作人员、被告人亲属非法“制造”立功的现象较为突出，部分罪行十分严重的毒品犯罪分子逃避法律的惩罚，严重扰乱了监管秩序，违背了刑法规定立功制度的立法宗旨，造成了恶劣的社会影响。因此，对立功的认定必须从严把握。

通过犯罪嫌疑人、被告人的亲属、同监犯或者非法手段获取信息而检举揭发的，要分清是正当来源还是非正当来源，并予以区别对待。①被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人，对打击毒品犯罪是有利的，但不是刑法意义上的立功，因而不能视为被告人立功。②同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人，由被告人检举揭发，往往导致监管秩序混乱，如经查证属实，虽可认定被告人立功，但是否从宽处罚、从宽幅度大小，应与通常的立功有所区别。③通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚情节。“非法来源”的证明责任在司法机关，如果没有证据证明立功线索来源非法，就应当认定为立功。对于有关部门提供的证明被告人立功的书面材料，应当立足于刑法关于立功的规定，以有关材料是否足以证实被告人有立功表现为判断标准。例如，看守所、公安机关、检察机关或者纪检监察机关提供书面材料证明被告人有检举、揭发他人犯罪等表现的，必须同时提供被检举者犯罪的具体情况。对于只出具被告人有立功表现的书面证明，不提供或者不补充立功的具体材料，致使法院无法作出准确判断的，依法不能认定为立功。

（2）正确对待毒品共同犯罪人协助抓获同案犯的立功认定问题

最高人民法院在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：①公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。因为，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。②被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联系，积极协助公安机关抓获了同案犯的，等等。

（3）对毒枭立功和马仔立功，量刑时应贯彻区别对待的精神

由于毒品犯罪自身的特点，多是单线联系，毒枭等处于幕后操控，具体犯罪活动主要由马仔实施，事实上，毒枭很难被抓获；即使被抓获，由于其手中掌握马仔的犯罪信息和个人信息，又很容易获得种种立功包括重大立功的机会。由于刑法规定，立功是法定从宽处罚情节之一，就很难对毒枭适用死刑。而马仔的命运则相反，由于身处毒品犯罪的“第一线”，马仔容易被抓获；归案后，由于他们绝大多数并不掌握躲在其幕后操控的毒枭的信息，又很难有什么立功机会。这样，在相同毒品数量的情况下，马仔被处以死刑的概率反比毒枭大得多。这是不正常、不合理的。因而有人建议，在毒品犯罪的刑罚裁量中，应当严格把握立功的认定标准，突出数量的作用，以最大限度防止“本该杀的没有杀掉，本可不杀的却杀了”的不正常现象。

针对这个问题，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出了“立功从宽处罚的把握，应以功是否抵罪为标准”的观点，指出在毒品共同犯罪案件中，毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握。如果其罪行极其严重，只有一般立功表现，功不足以抵罪的，可不予从轻处罚；如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯，功足以抵罪的，原则上可以从轻或者减轻处罚；如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚。相反，对于从犯、马仔立功，特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的，则应当从轻处罚，直至依法减轻或者免除处罚。

9.举报同案犯并交代了犯罪事实可否认定为自首？

本书观点：举报同案犯并交代了犯罪事实不能认定为自首。

举报同案犯并交代犯罪事实能否以自首论处，主要涉及的是共同犯罪中的自首问题。根据《刑法》第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。这一规定说明，共同犯罪是由二人以上的共同犯罪故意和共同犯罪行为相结合的犯罪整体。根据共同犯罪的构成特征，在共同犯罪情况下，整个犯罪行为是一个相互联系的整体，构成某罪的主要事实，是由所有犯罪人共同所为。即使某一犯罪行为人没有参与共同犯罪中某一项犯罪内容，但这是由共同犯罪中所具有的分工不同所致。只要共同犯罪中的行为人知道自己所参与的共同犯罪中具有某一犯罪内容，而且这一犯罪内容也是与其所参与的共同犯罪密切相关的，就应当视为该行为人所参与的共同犯罪。在共同犯罪中，各共同犯罪人都应当对整个犯罪行为承担相应的法律责任。因此，在共同犯罪中要成立自首，行为人不仅要如实交代自己所实施的犯罪行为，还要交代自己参与犯罪过程中所知道的共同犯罪范围内的其他犯罪行为人的犯罪行为。

10.犯罪嫌疑人向司法机关、其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员以外的人投案的行为，能否认定为自首意义上的投案？

本书观点：《自首和立功解释》既已明确地将自动投案的投案对象限定在司法机关、犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他负责人员的范围内，那么，就应当认为犯罪人向这些单位或其他单位或个人“投案”的，并不能当然发生“自动投案”的效力。申言之，如果这些单位或个人明确告诉犯罪人其无权接受“投案”的，那么，在一般情况下，犯罪人只有重新向司法解释规定的有权接受其投案的单位或个人投案，方可认定为自动投案。

但是，考虑到我国刑法及司法解释对犯罪人投案方式的规定灵活多样，在上述情形中，如果犯罪人并不反对、阻止其所投案单位或个人将其移交给司法解释规定的投案对象，且在移交后亦能如实供述其罪行的，则可根据司法解释关于“经查实确已准备去投案；……应当视为自动投案”的规定，认定犯罪人有自动投案的表现。例如，某犯罪人在犯罪后向当地县政府“投案”，县政府有关人员在得知其犯罪事实后，立即打电话给有关司法机关，告知犯罪人的“投案”情况，并要求派人将犯罪人带走，而该犯罪人则在门旁静候，直到有关司法人员到场将其带走，对该犯罪人显然就应当适用前述规定，视为自动投案。

11.被告人自动投案并如实供述但不悔罪的，能否认定为自首？

本书观点：对自首的认定，不能受犯罪嫌疑人、被告人是否悔罪的限制。在审判实践中，有人认为，犯罪嫌疑人、被告人不是出于悔罪的自发行为而不能认定为自首。我们认为，这种认识不符合刑法规定的精神。《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”因此，是否悔罪或悔改，并不是认定自首的前提和条件。自首了，并不一定就悔罪了或悔改了。审判实践中自首但并未悔罪或悔改的大有人在。悔罪或悔改只是自首的动机之一，并不符合自首的所有情况。如果将悔罪作为自首的本质，将妨碍审判实践中对自首的正确认定。

12.仅有自首的意思表示而无自动投案行为的，能否成立自首？

本书观点：仅有自首的意思表示而无自动投案行为的，不构成自首。

自动投案，如实交代自己的罪行，是认定自首的两个必备条件。根据《自首和立功解释》中对自动投案的规定，犯罪嫌疑人自动投案包括本人主动投案，在亲友的规劝、陪同下投案或是由亲友送去投案等。自动投案必须有自己实施了投案的行为或者经查确实已准备去投案或正在投案途中的事实。如果犯罪嫌疑人仅有投案的意思表示（明示或默示），而无实际的投案行为或者不能证明确已准备去投案，就不能认定为自首。

13.犯罪嫌疑人及代为投案人由于客观原因未能与司法机关联系上，后被抓获的，能否视为自动投案？

本书观点：犯罪嫌疑人及代为投案人由于客观原因未能与司法机关联系上，后被抓获的，应视为自动投案。

自动投案一般应是犯罪嫌疑人本人直接向有关部门自动投案，对于因为客观原因不能亲自投案，委托他人先代为投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人准备投案，但由于客观原因，本人及代为投案人未能与司法机关联系上，后被抓获的也可视为自动投案。因此，认定自动投案，投案的方式并非要求犯罪嫌疑人的投案行为必须将自己直接置于司法机关控制之下，只要有证据证明投案人具有投案的意思表示，并有投案的具体行为，均应认定为自动投案。对此，《自首和立功解释》第一条规定：“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”

14.自诉案件中的自首情节如何认定？

本书观点：自诉案件并不排斥自首的存在。自诉案件是相对于公诉案件而言的，是我国刑事诉讼法根据提起诉讼的主体不同而作的程序上的分类。虽然刑事诉讼法规定人民法院在审理自诉案件过程中可以调解，宣告判决前，自诉人可以与被告人自行和解，或者撤回自诉，被告人在诉讼过程中可以对自诉人提起反诉，但都属于程序上的处理，主要解决诉权问题，不涉及对案件实体问题的认定。而对实体问题的认定，无论是公诉案件，还是自诉案件，其认定依据只能是刑法的规定。关于自首，我国《刑法》第六十七条仅规定了自首的成立条件及其处罚原则，并未对可以成立自首的案件性质作任何限制。也就是说，只要符合自首成立的法定条件，无论是公诉案件还是自诉案件，都应当认定为自首，不能因自诉案件的犯罪事实和犯罪嫌疑人容易被司法机关发现和掌握，就不适用刑法关于自首的规定。

15.贿赂犯罪案件中被告人“检举揭发”他人贿赂犯罪线索的，如何正确认定立功？

本书观点：只有在检举揭发与自己无关的贿赂犯罪事实的情况下，才可以构成刑法上的立功表现；如果受贿人“检举揭发”的是他人向自己行贿，或者行贿人“检举揭发”的是自己的行贿对象，或者介绍贿赂人“检举揭发”的是自己介绍的行贿、受贿犯罪事实，不能认定为有立功表现。

在处理贿赂犯罪案件的司法实践中，经常遇到所谓受贿人“检举揭发”他人行贿犯罪事实，或者行贿人“检举揭发”他人受贿犯罪事实，或者介绍贿赂人“检举揭发”他人行贿或者受贿犯罪事实，并被查证属实的情况。受贿人、行贿人或者介绍贿赂人据此辩称有立功表现，要求从轻或者减轻处罚。

对于这种情况能否认定为立功，实践中有不同认识。具体判定刑法中的立功是否成立，除了刑法的原则规定，在理论和实践中可以把握这样一个标准和尺度，“立功”是被告人可做可不做的自主行为。如果属于被告人不得不讲出的犯罪线索，显然不可能构成或者认定为刑法上的立功。据此，判定以上情况是否属于立功，应当取决于被告人检举揭发的是否属于自己参与的贿赂犯罪事实。只有在检举揭发与自己无关的贿赂犯罪事实的情况下，由于他完全可以不去检举揭发，而现在检举揭发了，因此可以构成刑法上的立功表现。相反，如果受贿人“检举揭发”的是他人向自己行贿，或者行贿人“检举揭发”的是自己的行贿对象，或者介绍贿赂人“检举揭发”的是自己介绍的行贿、受贿犯罪事实，均属其到案后应当在如实交代自己的犯罪行为时必须讲清、交代清楚的事实，否则，即属不如实交代自己的犯罪事实，故不能认定为有立功表现。

从《刑法》第六十八条规定的立功表现的具体内容看，“立功”是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形。根据《自首和立功解释》第五条规定的精神，检举揭发他人的犯罪，不包括被告人自己参与的犯罪。在贿赂犯罪中，受贿与行贿、介绍贿赂行为之间存在内在的联系，受贿人、行贿人或者介绍贿赂人在交代自己的贿赂犯罪事实时，必须讲清楚其受贿来源、行贿对象或者介绍贿赂双方的情况。这就不是被告人到案后可讲可不讲的他人犯罪事实。如其不讲，是拒不如实交代本人的全部犯罪事实；讲了，显然也就不是刑法意义上的“揭发他人犯罪行为”，更不属于提供重要犯罪线索，充其量只是其犯罪后的坦白交代。因此，在审判实践中，对于这种情况，只能作为被告人本人能够坦白交代犯罪的酌定量刑情节，可以考虑从轻处罚。

16.自动投案并如实供述自己罪行后在一审期间翻供但二审期间又能如实供述的，能否认定为自首？

分歧意见：第一种意见认为，应认定为自首，因为被告人自动投案属实，只要在终审判决前能够如实供述自己罪行的，就应视为自首。

第二种意见则认为，司法解释已明确把如实供述自己罪行的时限界定在一审判决前，在二审判决前如实供述的，已超越这个时间界限；且通过一审庭审，本案事实已查清楚，被告人供认与否不影响对其定罪处罚，所以不能认定为自首。

本书观点：《自首和立功解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”被告人在案发后，虽能主动到公安机关投案，并如实供述了其所犯罪行，但在一审庭审时至一审判决前又翻供，拒不认罪。因此，一审法院在判决时不认定被告人的行为为自首是正确的。这一点，毫无疑问，也不会有任何争议。现在的问题是，被告人虽在一审期间翻供，但在二审开庭时又能如实供述其罪行，对此，二审法院能否再认定为自首呢？客观地说，《自首和立功解释》的规定并不十分明确。争议的焦点在于对《自首和立功解释》中的所谓“一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”如何准确理解，即这里的“一审判决前”是不是认定自首的一个最后期限？一种意见认为该表述仅是针对在翻供情况下，一审判决时是否认定自首的规定，并非自首认定的最后限制性期限。也就是说，《自首和立功解释》并未明确指出，二审期间又能如实供述的就肯定不能认定为自首。依照刑事诉讼法的规定，我国的刑事审判是二审终审制，在二审判决或裁定生效之前，审理活动并未终结，而是仍在继续进行过程之中。二审法院理应结合被告人的前后认罪态度，并将其置于一个统一、连续的完整过程中加以考虑，既然被告人有自动投案在前，最终又能如实供述罪行，自然完全符合自动投案和如实供述罪行两个法定要件，因此，原则上，只要被告人在判决生效前又能够如实供述自己罪行的，就应当认定自首。我们认为，这种观点虽不无道理，但是有悖《自首和立功解释》的原意。理由如下：《自首和立功解释》之所以使用“一审判决前”，而没有选择使用“生效或终审判决前”的字眼，这绝非疏忽，而是有其内在法理精神支持的。其意就是要把被告人表明“如实供述自己的罪行”这一决定自首认定与否的认罪态度的时限界定在一审判决前。这是因为，首先，如果没有这样的时限界定，被告人一审供，二审翻，复核审再翻，法院的判决岂不是要随着被告人认罪态度的反复而不停地反复吗？倘若仅依据被告人主观认罪态度的变化，判决或裁定就随之变来变去，不仅有损判决或裁定的严肃性和权威性，也容易助长被告人能翻就翻、不能翻再供，肆意拖延诉讼，妄图规避法律的心态。其次，被告人认罪态度的变化，只是被告人主观方面的变化，绝非一审认定的事实、证据发生变化。在仅有被告人认罪态度变化而没有事实、证据变化的情况下，二审也没有变更一审正确判决的理由。最后，除自动投案外，被告人如实供述的认罪态度，也是成立自首的要件，它反映出被告人主观恶性的深浅，以及被告人正确对待自己罪行和应得惩处的心理动机。把如实供述的最后期限划定在一审判决前，对被告人来说，时间上已经十分充裕，能否成立自首，关键就看被告人自己如何表现了。因此，我们同意后一种意见。对于被告人在二审中又如实供述其所犯罪行的，只应视为悔罪表现，虽可酌情予以从轻处罚，但不能认定为自首。

17.被告人因故意杀人归案后主动坦白其窝藏罪行并提供被窝藏犯藏匿地点的应认定余罪自首及立功吗？

分歧意见：第一种意见认为，被告人主动交代司法机关尚未掌握的其窝藏犯罪事实，主要是为了争取“立功”。其行为依法既符合余罪自首条件，又符合立功条件，属于行为竞合，应按对被告人有利的原则，选择认定为立功。

第二种意见则认为，被告人就其窝藏犯罪构成余罪自首，应对其窝藏罪依法予以从轻判处，但对该行为不能同时认定其构成“立功”。理由是，被告人就其窝藏犯罪行为要成立自首，必然要如实交代其窝藏犯罪的经过、方法、手段、窝藏的对象、地点等。也就是说被告人向司法机关提供被其窝藏的罪犯的窝藏地点，是其成立窝藏罪自首的当然内容和必要条件。故其行为仅符合窝藏罪的自首构成要件，而不符合“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的“立功”条件。

本书观点：既不同意第一种意见，亦不同意第二种意见，认为，被告人在自首其窝藏罪行的同时，因能提供被其窝藏的犯罪嫌疑人的具体藏匿地点，使司法机关得以成功地抓获被窝藏者，又符合《自首和立功解释》规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的条件，应认定分别构成自首和立功。理由是：

（1）根据《刑法》和《自首和立功解释》的规定，成立余罪自首，仅要求行为人能够如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他非同种罪行即可。所谓供述罪行，就窝藏罪而言，仅要求行为人能够向司法机关交代其明知是犯罪的人而实施过为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为即可。行为人没有进一步向司法机关提供被其窝藏的罪犯的具体藏匿地点，不论属于何种原因，都不影响行为人就其窝藏罪自首的成立。可见行为人就其窝藏犯罪行为要成立自首，并不必然要求其如实交代出被窝藏的罪犯的具体藏匿地点。也就是说行为人向司法机关提供被其窝藏的罪犯的具体窝藏地点，不是其成立窝藏罪自首的当然内容和必要条件。上述后一种意见的理由是不能成立的。

（2）关于认定被告人是否构成协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的问题，关键看被告人在公安机关抓获其他犯罪嫌疑人中是否确实起到了协助作用。这类协助作用包括经被告人当场指认、辨认其他重大犯罪嫌疑人而抓获的；带领公安机关前往抓获的，以及提供不为有关机关掌握或者有关机关按正常工作程序无法掌握的其他重大犯罪嫌疑人的藏匿地点而抓获的，等等。被告人因能提供公安机关不掌握的在逃的犯罪嫌疑人（被窝藏者）的具体藏匿地点，从而使司法机关得以成功地抓获被窝藏者，故应认定为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”。

（3）如前所述，作为余罪的窝藏罪自首的成立，仅以行为人能够主动如实供述其实施了为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为即可，故行为人在自首其窝藏罪行的同时，如能进一步提供有关机关不掌握的被窝藏的罪犯具体藏匿地点，从而助使公安机关得以成功抓获该罪犯的，就应视为另一个可以构成立功的独立的行为，而不应看作自首与立功的行为竞合，择一适用。因此，就被告人而言，既应依法认定其构成窝藏罪的自首，又应同时认定其构成立功。上述前一种意见认为是自首与重大立功的重合，可以择一适用的观点，也是我们所不赞成的。

综上且考虑到作为同是法定从宽量刑情节的自首与立功，由于它们在作用范围上的不同，故我们认为，被告人构成窝藏罪的自首，应依法对其窝藏罪考虑从轻处罚；被告人又同时构成立功，应依法对其故意杀人罪行考虑从宽处罚。

18.被告人因犯强奸罪（未遂）被采取强制措施后主动供述司法机关尚未掌握的罪行及同案犯个人基本情况并据此将同案犯抓获的，能否同时认定自首和立功？

分歧意见：第一种意见认为，不能同时认定有立功表现。理由是：被告人因犯强奸罪（未遂）被采取强制措施后，在供述公安机关尚未掌握的罪行的同时，如实供述同案犯的姓名、住址、体貌特征、工作地点、联系电话等情况的，属于“共同犯罪案件中应当供述所知的同案犯”的投案自首情节的组成部分，公安机关因此抓获同案犯的，在认定自首的同时不能再认定具有“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的立功表现。

第二种意见认为，应当同时认定有立功表观。理由是：如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实及其同案犯即可认定投案自首，至于是否供述同案犯的住址、体貌特征、工作地点、联系电话等情况不是投案自首（如实供述罪行）的必要条件。被告人在审讯中又向公安机关如实供述同案犯住址、体貌特征、工作地点、联系电话等情况且公安机关根据其所提供情况将同案犯抓获，应当认定其为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的立功。

本书观点：同意第一种意见，此种情形中，认定成立自首的同时，不应认定为立功。理由如下：

（1）共同犯罪案件中的犯罪分子交代同案犯共同犯罪事实，不属于立功。根据我国共同犯罪的一般理论，共同犯罪属于一个整体行为，各共同犯罪人的行为是共同犯罪行为整体的组成部分，不应将共同犯罪案件中犯罪分子交代同案犯共同犯罪事实的行为，理解为《刑法》第六十八条规定的“揭发他人犯罪行为”。对此，司法解释已予以明确。在共同犯罪案件中，犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，构成立功；犯罪分子到案后揭发同案犯所参与共同犯罪事实的，不构成立功，仅仅属于酌定从轻情节，须根据具体案情决定是否予以从轻处罚及从轻处罚的幅度。

（2）被告人所供述同案犯个人基本情况，在认定其构成自首时已经评价，根据禁止重复评价的刑法适用原则，不应再行据此认定被告人同时构成立功或者重大立功。首先，根据《自首和立功解释》第一条的规定，共同犯罪案件中的犯罪分子，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。其次，被告人所供述同案犯姓名、住址、联系电话、体貌特征、工作地点等个人自然、社会情况，属同案犯的个人基本情况，完全在司法解释规定成立自首所要求的“供述所知的同案犯”具体内容之列，即使公安机关根据该供述抓获了同案犯，也不能视为协助抓捕行为。需要指出的是，共同犯罪案件中，认定犯罪分子自首所需“供述所知的同案犯”的具体内容，除了同案犯的共同犯罪事实外，主要是同案犯的个人基本情况。如果在被告人如实供述其所知的同案犯基本情况的情形下，公安机关仍不能抓获同案犯，被告人又积极提供其他线索、情况，协助公安机关抓获同案犯的，则应认定为立功或者重大立功。

19.被告人景某故意杀人后准备拨打110投案时，因手机被证人马某扔掉而未拨打。在得知马某报警后，曾误将前来参与救助的李某当成警察主动投案未果，之后前往医院参与抢救并坐等公安人员。归案后，景某即如实供述了故意杀人犯罪事实。对景某具有投案意思表示，因投案对象错误而未成，明知他人已经报警而等候警方前来处理，能否认定为自首？

分歧意见：第一种意见认为，被告人景某实施杀人犯罪后曾欲拨打110投案，因手机被马某扔掉而未拨打。在得知马某报警后，曾误将前来参与救助的李某当成警察主动投案。之后，明知公安人员很快会赶到医院，仍与被害人一同前往医院参与抢救并坐等公安人员，其行为可视为主动到案，且归案后能如实交代犯罪事实，应当以自首论。

第二种意见认为，景某虽然有投案的意思表示，但没有投案的实际行动，也没有证据证明景某有去医院以后再投案的倾向。其行为不符合典型自首和准自首的规定。

本书观点：同意第一种意见。根据刑法关于自首构成要件的规定，自首必须具备自动投案和如实供述罪行两个要件。景某归案后如实供述了故意杀人的犯罪事实，因此，认定景某就故意杀人罪是否具有自首情节的关键在于景某是否具有自动投案的行为。我们认为，景某具有投案意思表示，明知他人已经报警而等候警方前来处理，可以视为自动投案。理由如下：

（1）景某具有自动投案的意思表示

判断是否成立自动投案，关键看投案行为是否出于犯罪分子本人的意志，最低要求也必须不违背本人的意志。景某自动投案的意思表示在其实施杀人犯罪后多次得以体现。一是，景某实施杀人犯罪后表示要去自首，并打算用手机拨打110，此时其投案的意思表示得以初显，但因手机被马某扔掉而报警未成，马某用自己的手机拨打110。对此，景某是清楚的，并不反对。那种以景某手机被扔后应采取其他措施报案的观点要求过于苛刻，况且此时马某已经报案，景某在此情况下没有必要重复报案。可以说，马某的报案，不仅没有违背景某的主观意愿，甚至就是景某主观意愿的实现方式。二是，景某明知马某已经报案的情况下，从家里出来到单元楼下等候警察。当证人李某前来救助时，景某误以为是警察，而伸出双手让李某抓捕。虽然投案对象错误，但此举已表明其愿意投案。三是，景某因投案对象错误而投案未成时，明知警察很快会赶到医院，但其亦随证人李某、马某到医院参与抢救并坐等公安人员前来处理，再次表明了其等候抓捕的主观意愿。

（2）景某具有自动投案的实际行动

对自动投案而言，投案是核心行为。因此，认定自动投案，除了要出于本人的意志外，还必须有投案的行为。判断景某是否自动投案，不能机械地看其是否径直到司法机关投案。从其作案后的一系列行为分析，可以认定其存在投案行为。其自动投案性不仅体现在景某在作案后没有逃跑且坐等抓捕，而且体现在其数次主动表现了以实际行动将自己交由公安机关处理的意愿。特别是其随马某、李某到医院的行为，一方面可以表明其积极协助抢救，另一方面也可以表明其在医院等候警察的抓捕，愿意将自己交付警方处理的态度。虽然景某的行为不是司法解释规定的典型的自动投案，但李某等人送被害人去医院时，其对警察很快会赶到医院是明知的。景某在明知到医院必定被抓获归案，仍然跟随他人到医院，可以视为其到案具有自动性。第二种意见关于“没有证据证明景某有去医院以后再投案的倾向”的观点，与景某明知到医院即意味着必然被公安机关抓获，却仍然前往医院参与抢救并坐等公安人员抓捕的事实不符。

综上，景某在作案后，有自动投案的意思表示，在李某等人忙于抢救被害人时有条件逃跑而未逃跑，却实施了可以视为自动投案的行为，在归案后又立即如实供述了犯罪事实，可以视为自首。

20.在同案犯已经归案且已被判决的案件中，侦查机关已经掌握了主动投案的犯罪嫌疑人的主要犯罪事实，在该情形下，犯罪嫌疑人是否只有在投案时就主动交代自己的犯罪事实才能认定为自首？

本书观点：在共同犯罪案件中，如果同案犯已经归案且已被判决，侦查机关已经掌握了该案主要犯罪事实的，其他犯罪嫌疑人自动投案后，应当在第一次接受讯问时就主动交代自己的主要犯罪事实，才能认定为自首，否则不应认定为自首。实践中，犯罪嫌疑人自动投案后，在第一次接受讯问时，如果如实供述了自己的罪行，可依法认定为自首；犯罪嫌疑人犯数罪，在第一次接受讯问时，如果因客观或者因其他特殊情况，如侦查机关第一次讯问的时间较短，或者仅围绕犯罪嫌疑人交代的犯罪事实展开讯问，未再讯问犯罪嫌疑人是否还有其他犯罪事实，以致犯罪嫌疑人在第一次讯问时仅如实供述了部分犯罪事实，犯罪嫌疑人在此后的讯问中又如实供述了其余犯罪事实的，也可依法认定为自首。

犯罪嫌疑人犯数罪，在自动投案后第一次接受讯问时，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，在此后接受讯问时未再如实供述其余犯罪事实或者故意隐瞒其余犯罪事实的，是否认定为自首，要具体分析：犯罪嫌疑人犯不同种罪行的，只对其如实供述的犯罪事实认定为自首。未如实供述的犯罪事实，不认定为自首；犯罪嫌疑人犯同种数罪的，应当根据其第一次接受讯问时是否如实供述了主要犯罪事实而作出判断。如果犯罪嫌疑人如实供述了主要犯罪事实的，应当认定其交代了“主要犯罪事实”，依法应当认定为自首。如犯罪嫌疑人实施两起盗窃犯罪，第一次接受讯问时交代了盗窃60000元的犯罪事实，而未交代另一起盗窃3000元的犯罪事实，对犯罪嫌疑人的供述行为应当认定为自首；如果犯罪嫌疑人没有如实供述主要犯罪事实的，则不应认定为自首。

21.被告人周某某因贩卖毒品被抓获，归案后供称李某曾向其购买过毒品，并在公安机关的授意、安排下，主动与李某联系并向其出售毒品60克，致使李某因涉嫌贩卖毒品被抓获。检察机关经审查后认为，李某向周某某购买海洛因60克的事实存在，但李某的行为不构成犯罪，决定不予起诉。在此情形下，协助公安机关抓获未被检察机关起诉的犯罪嫌疑人的行为是否构成立功？

分歧意见：第一种意见认为，周某某协助公安机关抓获未被检察机关起诉的李某的行为构成立功。理由是：（1）根据《自首和立功解释》第五条“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）……应当认定为立功”的规定，对周某某的行为应当认定为立功。（2）判断李某是否属于上述规定中的犯罪嫌疑人，不能仅以检察院是否起诉李某作为标准。因为检察院作出不起诉决定也有一个正确与否的问题。如果仅以检察院是否起诉为标准，那么对同一行为就会有两种法律评价：检察机关起诉犯罪嫌疑人的，法院认定协助者构成立功；检察机关未起诉犯罪嫌疑人的，法院就不认定协助者构成立功。这样做有违司法公正。（3）判断周某某的行为是否构成立功，应由法官根据客观事实予以认定。虽然周某某是在公安机关的控制下向李某提出买卖毒品，但李某的行为仍已构成犯罪，不能因为公安机关有引诱行为，就不认定李某购头毒品的行为构成犯罪。

第二种意见认为，周某某协助公安机关抓获未被检察机关起诉的李某的行为不构成立功。理由是：（1）按照刑事诉讼法规定，对刑事案件提起公诉，由检察院负责，检察机关一旦作出不起诉决定，即具有法律效力。（2）《自首和立功解释》第五条“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）……应当认定为立功”的规定中的“犯罪嫌疑人”是一个特定概念，它表明行为人具有犯罪嫌疑，但尚未最后确定，有待侦查或检察机关查证属实。在刑事诉讼过程中，一旦检察机关对该嫌疑人作出无罪不予起诉的决定，则表明行为人就不再是“犯罪嫌疑人”了。（3）法院即使认为检察机关对李某决定不起诉不妥，也只能提出建议。最终是否提起公诉，仍需由检察机关决定。案件未经起诉、未经审判，法官不能擅自推定其有罪，当然也无权推翻检察机关的决定。

本书观点：《自首和立功解释》对立功问题又作出了具体的解释，这是我们认定立功的法律依据。《自首和立功解释》第五条规定，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人的，应当认定为有立功表现。该规定虽不以被抓获的人已经审判并被确认为有罪为条件，但必须以有权机关即侦查、公诉机关确认其涉嫌犯罪为前提，且确因被告人的作用，使该犯罪嫌疑人被司法机关抓获。法院认定被告人是否具有“协助公安机关抓获犯罪嫌疑人”的立功表现，必须以有权机关确认被抓获的人是否涉嫌犯罪为基础，如果被抓获的人不具有犯罪嫌疑，或者开始虽被列为犯罪嫌疑人，但法院在对被告人作出裁判前，被抓获的人的犯罪嫌疑被解除，则被告人不具有或开始虽具有但随后又丧失了构成立功的条件。这当然有可能出现以下两种情形：一是有权机关确认被抓获的人未涉嫌犯罪，但在法院对被告人作出不构成立功的判决后，被抓获的人又经法定程序被确认为有罪；二是有权机关确认被抓获的人涉嫌犯罪，但在法院对被告人作出立功的判决后，该犯罪嫌疑人又经法定程序被确认为无罪。无论属于上述何种情况，原判关于被告人是否属于立功的认定都将出错。但这种错误是程序运作本身所可能蕴含的，是无法绝对避免的，且错也不在原判法院。因为，第一，确认被告人协助公安机关抓获的人是否涉嫌犯罪的职权和职责在于公安或检察机关，法院无职权也无职责自行对被抓获的人是否涉嫌犯罪进行侦查，因而只能依据公安或检察机关的意见行事；第二，由于法定审理期限的限制，法院通常不可能等待被抓获的犯罪嫌疑人经法院审判被确认犯罪后再认定被告人是否构成立功。因此，司法解释从及时审判和有利于被告人的角度出发，只要求对被抓获的人经有权机关确认涉嫌犯罪即可。至于法院据此认定被告人构成立功或不构成立功后又发生的变化，只能依照法定程序再作相应的处理，如二审改判或提起再审。

综上分析，被告人周某某在公安机关的授意、安排下，向李某出售毒品，而检察机关却认为李某的行为不构成犯罪，决定不予起诉。既然李某已被确认不构成犯罪，周某某的上述行为也就不具有法律意义，认定立功也就失去了前提。即使检察机关对李某不起诉的决定可能有错误，法院也无权改变或否定检察机关的决定，况且由于检察机关不指控，法院未经审判，也不能认为李某构成犯罪。以检察机关对李某无罪不起诉的决定可能有错为由，从而认为李某构成立功的认识，不符合《自首和立功解释》第五条规定的精神。因此，我们支持上述第二种意见，即对本案被告人周某某的行为不予认定为立功是合适的。

需要说明的是，司法实践中，确实存在侦查或公诉机关在确认被告人“协助抓获的人”是不是“犯罪嫌疑人”时发生错误的可能，从而直接影响到法院对被告人是否构成立功的认定，有时甚至影响到法院对被告人要不要判处死刑立即执行。在这种情形下，如法院确实不能排除被告人有可能构成立功时，应当在对被告人量刑时留有余地，以待将来纠正、弥补。

22.犯罪分子归案后，写信请求其亲属协助公安机关抓捕在逃同案犯，且公安机关亦在其亲属协助下将该在逃同案犯抓获归案，在此情形下，能否认定被告人构成立功？

分歧意见：第一种意见认为，《自首和立功解释》第五条规定的协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的行为，应由犯罪分子本人作出。犯罪分子对在逃同案犯的行踪及藏匿情况不了解的情况下，完全经由其亲属的协助，将同案犯抓捕归案的，因不是其本人的行为，不应认定为立功。

第二种意见认为，犯罪分子请求其亲属协助公安机关抓捕在逃同案犯，公安机关也在其亲属的协助下将该周案犯抓获归案，虽然该同案犯被抓获非犯罪分子直接协助的结果，但与其请求协助行为是分不开的，应认定其构成立功。

本书观点：请求协助行为不属于《自首和立功解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的行为，不应认定为立功，但应作为酌定从轻情节，在适用刑罚时予以充分考虑。理由如下：

（1）犯罪分子到案后请求他人协助抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的行为，不属于具体协助行为，不应依据《自首和立功解释》第五条关于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的规定，认定为立功。首先，主体方面，具体协助行为是由被告人的亲属作出的，而非被告人本人。被告人对同案犯逃跑之后的行踪并不知晓，亦无协助公安机关抓获同案犯的实际能力。其次，客观方面，被告人写信要求其亲属如发现同案犯的行踪及时通知公安机关并提供协助的行为，不属于具体协助行为，且与同案犯被抓获两者之间不存在客观上的因果关系。诚然，同案犯之所以被抓获，与被告人王某的写信行为是有联系的，而且协助行为也可以有诸多表现形式，但不能据此就不加分析地认定被告人的行为属于协助行为。协助行为须有具体内容，须对抓捕其他犯罪嫌疑人具有实质性意义。被告人在所写信中并未涉及同案犯的行踪情况，依据该通信内容无从抓捕其同案犯，其通信行为本身不具有协助抓捕的作用。同案犯之所以被抓捕，完全是其亲属协助的结果。认为被告人构成立功的意见，未能注意到协助是作为具体行为而存在的，且其与抓捕后果之间须具有客观关联性。被告人的通信内容所表达出来的仅仅是一种请求协助的意愿，而非协助行为本身，与同案犯被抓捕之间不具有客观关联性。如认可协助行为可由他人代劳，并因此作为其本人的立功表现，依法从宽处罚，不仅会使作为量刑制度之一的立功标准失之过宽，且有可能会损及刑罚适用的公正性和平等性，不利于对犯罪分子的教育改造。

（2）请求协助行为反映了犯罪分子悔罪、赎罪的主观意思，应作为酌定从轻情节，在适用刑罚时予以充分考虑。第一，被告人的人身自由已被依法剥夺，不可能掌握在逃同案犯的行踪情况，即使有协助抓捕的意愿，也是力所不能及的。但被告人的协助请求行为的确反映出了其将功赎罪的主观意愿，说明其主观方面的人身危险性有所减弱。第二，将同案犯抓获归案虽非被告人本人协助之结果，但不能否认两者之间存在一定的联系，被告人的请求协助行为本身对国家司法活动的顺利进行是有所助益的。第三，被告人的行为不属立功表现，不作为法定从轻情节对待，不应成为认定酌定从轻情节的障碍，而且，通常情况下将之认定为酌定从轻情节是合适的，也是必要的。《自首和立功解释》第四条、第六条分别将供述同种罪行及揭发同案犯共同犯罪事实的行为规定为酌定从轻处罚的情节。对被告人的请求协助行为，也应当体现同样的刑事政策精神，在适用刑罚时，作为酌定从轻处罚情节，予以充分考虑。

23.被告人协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，但又翻供的，是否影响立功情节的成立？

本书观点：从《自首和立功解释》第五条、第七条的规定可以看出，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）构成立功的，须同时具备三个要件：一是协助行为必须是发生在犯罪分子归案以后，犯罪分子归案以前的协助行为不能认定为有立功或重大立功表现；二是犯罪分子的协助行为在客观上为司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人、侦破其他案件起到了重要的协助作用；三是犯罪分子的协助行为如检举、揭发内容、提供的破案线索必须是查证属实的，并且“其他犯罪嫌疑人、被告人”必须被抓获。同时具备上述三个要件，就应当构成立功。如果协助司法机关抓捕了可能被判处无期徒刑以上刑罚的其他犯罪嫌疑人、被告人（包括同案犯），则构成重大立功。但是，司法实践中，有的犯罪分子在协助司法机关抓获了其他犯罪嫌疑人或协助司法机关侦破了其他案件后，却推翻了自己的有罪供述，甚至对自己协助司法机关的行为也会否认，其动机是多种多样的。如为了使自己逃避法律的处罚，有意包庇同案犯等。在这种情况下其立功还能否构成呢？我们认为，回答应当是肯定的。从立功或重大立功的基本构成要件看，其与自首的基本构成要件是不同的。自首的基本构成要件是犯罪分子自动投案并如实供述自己的罪行。犯罪分子如果翻供，则自首就不能成立。而立功或重大立功并不是以行为人如实供述自己罪行为要件的。因此，只要有证据证明被告人确实实施了协助公安人员抓捕其他犯罪嫌疑人或重大犯罪嫌疑人的行为，就应当认定其有立功表现或重大立功表现，并不因被告人当庭否认自己的罪行和协助行为而改变。

综上，我们认为，即使被告人翻供，也不影响其立功表现这一法定情节的成立。

24.对于提供的线索属实，但未能抓捕到犯罪嫌疑人的，能否认定为立功？

本书观点：这种情形不能构成刑法意义上的立功，但可作为从轻处罚的酌定情节。

（1）这种情形不能构成刑法意义上的立功。根据《刑法》第六十八条的规定，犯罪分子提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为，应认定为有立功或重大立功表现。根据《自首和立功解释》第五条、第七条的规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现或重大立功表现。从以上规定可以看出，犯罪分子提供线索，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人构成立功或重大立功，必须同时具备下列三个条件：第一，该行为必须发生在刑事诉讼过程当中，即犯罪分子归案以后，生效判决或裁定宣告之前。第二，该行为在客观上为司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人起到了帮助作用。如果提供本已为司法机关掌握的线索或在抓捕过程中未起到实质作用的线索，虽提供的线索真实可靠，但也不能认定为立功。第三，该行为必须产生实际效果，即司法机关必须据此将犯罪嫌疑人抓捕归案，得以侦破案件。可见，刑法规定的立功要求有实效性结果，不但要求犯罪分子提供真实可靠的线索，同时还要求侦查机关据此实际抓获犯罪嫌疑人，否则不构成立功。因此，对于虽提供了真实可靠的线索，但因种种原因侦查机关未能抓捕到犯罪嫌疑人，从而侦破案件，就不能认定为立功。而且特别强调的是未抓获犯罪嫌疑人不论是由于客观原因还是侦查机关的主观原因，均不能在认定立功上存在例外，这是严守刑法规定的必然要求。坚持认定立功的这一条件，在司法实践中，可以促使犯罪分子提供更加真实有效的线索，督促司法机关有效地利用犯罪分子提供的线索，及时抓获犯罪嫌疑人、侦破案件，实现刑法设置立功制度的特定目的。

（2）这种情形虽不构成立功，但可作为从轻处罚的酌定情节。犯罪分子主动提供线索是其个人能够决定和控制的行为，但其提供的线索能否起到实效，成立刑法上的立功，则取决于客观情况是否发生变化和侦查机关是否实施及时有效的抓捕。从实践中看，犯罪分子提供的线索虽然真实，但侦查机关未能据此抓获犯罪嫌疑人的情况并不少见，造成这些情况出现的原因非常复杂，既有客观原因，也有主观原因。有的由于情况发生变化，原线索对抓捕已失去利用价值，如抓捕时犯罪嫌疑人已经转移、被其他司法机关抓获或向其他司法机关自首等；有的由于侦查机关工作安排或采取措施不当，而错失了抓捕的时机；有的由于侦查人员的怠职行为，没有积极履行自己的职责，该及时移送的不移送，该及时查证的不查证，该及时抓捕的不抓捕，造成提供的线索不能有效实现其对及时侦破案件的价值等。尽管上述情形均不构成立功，但提供线索的犯罪分子在一定程度上已完成了自己的“协助行为”，其行为的积极意义显而易见，毕竟反映了犯罪分子已具有一定的悔罪态度，也表明其人身危险性相对降低，所以在刑罚裁量中应该对此予以体现，表明国家对其这种积极行为的肯定和鼓励态度，这也是我国贯彻宽严相济刑事政策的基本要求。所以，司法实践中，在适用刑罚时一般应当将这种情况作为从轻处罚的酌定情节，结合提供线索的价值大小和未抓获犯罪嫌疑人的具体原因，在量刑时予以相应体现，真正做到罪责刑相适应，以体现法律的公正性。

25.犯罪分子到案后提供线索，协助公安机关查获大量案外毒品（9643克毒品），但无法查明毒品持有人的，是否构成立功？

分歧意见：第一种意见认为，被告人虽然提供线索并协助公安机关查获9643克毒品，但因不能提供该批毒品持有人的详细信息，不属于《自首和立功解释》第五条所列举的构成立功的几种情形。只能在量刑时作为酌定从轻处罚情节予以考虑。

第二种意见认为，被告人提供线索协助公安机关缴获数量巨大的毒品，虽未能查获该批毒品的持有人，但毕竟使数量巨大的毒品及时被缴获，没有流入社会，因此被告人的行为属于有利于国家和社会的行为。根据《自首和立功解释》第五条的规定，应当认定为具有其他有利于国家和社会的突出表现，构成重大立功。

本书观点：我们同意后一种意见，被告人的行为构成重大立功。具体理由如下：

（1）被告人的行为符合立功的本质特征和成立条件

现行《刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻处罚或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”从这一规定出发，理论界和实务部门有观点认为，立功仅限于《刑法》第六十八条规定的两种情形：①揭发他人的犯罪行为；②提供其他案件的重要线索。但也有观点认为，除《刑法》第六十八条列举的两种立功表现外，下列情形也应视为立功：①协助司法机关缉捕其他罪犯；②遇有其他在押犯自杀、脱逃或者其他严重破坏监规行为，及时向看守人员报告；③遇有自然灾害、意外事故奋不顾身加以排除等。鉴于存在上述争议，《自首和立功解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”《自首和立功解释》第五条不但将“阻止他人犯罪活动”列入“立功表现”，而且将“其他有利于国家和社会的突出表现”列为兜底项，大大拓宽了实践中立功表现的范围。

立功制度是我国一项重要的刑罚制度，其实质是基于宽严相济刑事政策，从惩办与宽大相结合的角度出发，鼓励犯罪分子改恶从善，同时提高司法机关破案率，节约司法资源。准确理解和把握立功制度的政策精神，依法适用刑法和相关司法解释关于立功的规定，对于分化瓦解犯罪分子，及时侦破案件，有效打击犯罪，具有十分重要的意义。在司法实践中，既要防止把不构成立功的行为认定为立功，又要避免把构成立功的行为不认定为立功。要做到这一点，必须明确把握立功的成立要件。当前，理论界对立功成立的条件没有形成一致观点，从实践的角度把握，我们认为，立功的成立要件主要包括以下几个方面：一是立功的主体是实施了犯罪行为的犯罪人本人，其他任何人都不能取代；二是在时间上具有特定性，立功是犯罪人实施犯罪行为后的行为；三是立功的内容必须是真实有效的；四是立功必须具备实质要件，即对国家和社会的有益性，且该有益性应当是突出的，而不是任何有益于国家和社会的行为均能达到构成立功的程度。基于上述分析，不难得出如下结论：立功主要表现为协助查获案件、抓获犯罪人、阻止他人犯罪，但并不限于查获案件、抓获犯罪嫌疑人和阻止他人犯罪，而是包括其他有利于国家和社会的突出表现。

关于“有利于国家和社会的突出表现”的认定，需要从两个方面分析：一是从行为性质上看，是“有利于国家和社会的”；二是从行为的程度上看，是“突出表现”，而不是一般的表现。我们认为，虽然行为不属于《自首和立功解释》第五条规定的前四种立功情形，但只要是属于有利于国家和社会的突出表现，就可以认定为《自首和立功解释》第五条规定的第五种立功情形。这类情形的立功行为既可以是与刑事案件有关的行为，也可以是与刑事案件无关的行为。前者如在羁押期间及时报告其他在押罪犯预谋脱逃的，后者如在生产中有发明创造、重大技术革新，并取得重大成果的。

根据以上分析，被告人在到案后提供线索并协助公安机关查获了9643克毒品。现有证据无法证实该批毒品的实际控制主体，也无法证实被告人对该批毒品是否具有犯意，因此，其提供该批毒品线索的行为显然不属于供述自己的罪行。因此，我们认为，被告人提供的线索内容真实有效，而该行为虽然只协助查获毒品，并未抓获毒品的实际控制人，但这一行为应该认定为有益于国家和社会的突出行为，体现在两个方面：一是有效防止了该批数量巨大的毒品流入社会、危害社会；二是从源头上阻止了该批毒品的实际控制人继续实施以该批毒品为对象的犯罪的可能性。因此，被告人提供9643克毒品线索的行为完全符合立功的成立要件，应当构成立功。

（2）被告人的行为属于“对国家和社会有其他重大贡献”，构成重大立功

根据《自首和立功解释》第七条的规定，构成重大立功，一般是实施了协助查获重大案件、抓获重大案件的犯罪嫌疑人或者阻止他人重大犯罪活动。而重大犯罪、重大案件、重大犯罪嫌疑人的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上的刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或在全国范围内有较大影响等情形。然而，对于对国家和社会有其他重大贡献等表现的情形，如何认定重大立功，目前尚无相关司法解释予以明确，实践中也未形成统一的认定标准，只能具体情况具体分析。被告人协助查获的毒品达9643克，贩卖运输如此巨大数量的毒品完全可能被判处无期徒刑以上的刑罚，有效防止如此数量之大的毒品流入社会，从源头上阻止了该批毒品的实际控制人继续实施以该批毒品为对象的犯罪的可能性。我们认为，被告人的行为应当认定构成重大立功。