第1章 《刑法分则·妨害社会管理秩序罪》：扰乱公共秩序罪（1）

一、妨害公务罪，袭警罪

（一）刑法规定

第二百七十七条 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。

在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。

故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。

暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。[1]

（二）司法解释、司法文件

1.最高人民检察院关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复（高检发释字〔2000〕2号，2000年4月24日发布）

重庆市人民检察院：

你院《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员行政执法活动是否可以对侵害人适用妨害公务罪的请示》收悉。经研究，批复如下：

对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。

此复。

2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知（法发〔2007〕29号，2007年8月30日发布）（节录）

近年来，在人民法院强制执行生效法律文书过程中，一些地方单位、企业和个人拒不执行或以暴力手段抗拒人民法院执行的事件时有发生且呈逐年上升的势头。这种违法犯罪行为性质恶劣，社会危害大，严重影响了法律的尊严和执法机关的权威，已经引起了党中央的高度重视。中央政法委在《关于切实解决人民法院执行难问题的通知》（政法〔2005〕52号文件）中，特别提出公、检、法机关应当统一执法思想，加强协作配合，完善法律制度，依法严厉打击暴力抗拒法院执行的犯罪行为。为贯彻中央政法委指示精神，加大对拒不执行判决、裁定和暴力抗拒执行犯罪行为的惩处力度，依据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》等规定，现就有关问题通知如下：

……

二、对下列暴力抗拒执行的行为，依照刑法第二百七十七条的规定，以妨害公务罪论处。

（一）聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作无法进行的；

（二）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，造成严重后果的；

（三）其他以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行，致使执行工作无法进行的。

三、负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施本《通知》第一条、第二条所列行为之一的，对该主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百一十三条和第二百七十七条的规定，分别以拒不执行判决、裁定罪和妨害公务罪论处。

（三）典型或常见问题的审理思路

1.妨害公务罪认定中被害人身份与罪数的关系[2]

从妨害公务罪的刑法规定来看，被害人的身份对定罪量刑具有重要影响，行为人的暴力、威胁行为只有针对国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员等实施，才能构成本罪，一般来讲，不具有执法身份的人很难纳入本罪的评价范围。但是，行为人基于阻碍执法人员执法的目的，实施了一个暴力、胁迫的行为，在此过程中同时造成执法人员和不具有执法身份的人员受伤（此处仅指轻伤、轻微伤，造成重伤的按照故意伤害罪定罪处罚），此种情形下，不具有执法人员身份的人受伤具有明显的附带性，根据主客观相统一原则，不具有执法人员身份的人应当可以涵盖到执法人员当中，即定妨害公务罪一罪。理由是，从刑法理论上讲，妨害公务罪可以包容评价为故意伤害罪，而故意伤害罪则不可以包容评价为妨害公务罪，如果仅以故意伤害罪定罪，则没有评价妨害公务的行为；如果以故意伤害罪和妨害公务罪数罪并罚，则违反禁止重复评价原则，且会导致量刑失衡。

2.以投掷点燃汽油瓶的方式阻碍城管队员依法执行职务的行为如何定罪处罚？[3]

向正在强制拆除违章建筑的城管队员投掷点燃的汽油瓶，以阻碍城管队员执行职务，如果客观上造成城管队员重伤的后果，则应构成故意伤害罪。如果没有造成执法人员重伤的后果，且投掷点燃汽油瓶的行为明确指向在场执行公务的行政机关工作人员这一特定对象，并根据当时的客观环境判断不可能引发危害公共安全的燃烧状态，则不构成放火罪，行为人属于以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，阻碍了国家机关公务活动的正常进行，符合妨害公务罪的构成要件。

3.被执行人采取暴力手段抗拒执行，并抢走执法记录仪的行为定性[4]

人民法院工作人员在执行工作中实施的查封、扣押、冻结等执行行为及采取罚款、司法拘留等强制措施，均属于国家机关依法执行职务、履行职责的公务行为。任何人以暴力、威胁的方式故意阻碍执行人员执行公务的，都有可能构成妨害公务罪，被依法追究刑事责任。被执行人对执行人员以刀相向，抢走执法记录仪，暴力抗法，构成妨害公务罪。

4.聚众以暴力手段抢回被依法查扣的制假设备的行为构成妨害公务罪[5]

只有国家机关工作人员依法执行职务时对其实施暴力或威胁阻碍的，才可能存在妨害公务问题，也才有可能构成妨害公务罪。所谓执行职务，包括从开始实际执行职务时至职务执行完毕的全过程。实践中，执行职务行为通常表现为一个连续性的过程，判断一个职务行为的执行开始和执行完毕，必须根据职务行为执行的具体情况而论。聚众以暴力在中途拦截执法车辆，公然夺回被依法查扣的制假设备的，从查扣制假设备到案发时的返回途中，均应视为在执行职务的过程中，而非执行职务完毕。行为人以对抗执法的故意和目的，聚众以暴力在中途拦截执法车辆，公然夺回被依法查扣的制假设备，符合妨害公务罪的构成特征，应以妨害公务罪定罪处罚。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

1.构成妨害公务罪是否需要达到“情节严重”？

构成本罪既要符合《刑法》分则规定的妨害公务罪的形式要件，即具体的犯罪构成要件，同时也要符合《刑法》总则规定的构成犯罪的本质要件，即社会危害性。虽然《刑法》并没有规定本罪必须达到“情节严重”，但在司法实践中，也绝不能将一切阻碍公务执行的行为都视为犯罪。要注意把群众由于对某些管理措施不理解而出现的发牢骚、谩骂，与国家机关工作人员争吵、拉扯等行为同本罪加以区别；要把有正当理由的人，在要求有关部门解决问题时，因情绪激动而与国家机关工作人员发生冲突、顶撞的行为同本罪加以区别。

2.如何认定“依法执行职务”？

“职务行为”必须具有合法性，才能认定为“依法执行职务”。对国家机关工作人员的违法行为予以阻碍的，当然不成立本罪。如何认定合法性应当从以下三个方面考察：第一，执行公务的内容应当合法。公务内容的合法性主要表现在：作出公务活动是为了国家和社会的需要，而不是个别机关或个人滥用职权、假公济私的违法活动；执行公务不能无根据地造成对他人合法权益的损害，如果在执行中必须要对有关单位或个人的利益造成损害，那这种损害也必须是出于履行法律职责的需要；公务行为的履行应当符合实际和考虑公平、合理的原则，不能强制性地命令或者强制性地规定他人从事事实上不可能完成的事务。第二，执行公务活动的形式应当合法。执行公务必须依据一定的程序进行。第三，公务执行者的身份应当合法。公务执行者的身份是否合法主要是指该公务执行者是否具有执行这种公务的权限。在具体执行活动中，还应看执行者是否存在实施该公务行为的具体职务权限。

3.本罪的罪数如何认定？

妨害公务的行为，可能成为其他犯罪的手段，此种情形下，一般应从一重罪论处，但《刑法》有特别规定的，按特别规定处理。例如，以暴力、胁迫方法抗拒缉私的，应以走私罪和本罪实行数罪并罚；在运送他人偷越国（边）境中以暴力、胁迫方法抗拒检查的，应选择《刑法》规定的较重法定刑。此外，本罪的暴力行为如果触犯了其他罪名，如暴力行为致人重伤，抢夺依法执行职务的司法工作人员的枪支等，原则上应从一重罪论处。

4.如何区分本罪与聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪？

首先，本罪属于妨害社会管理秩序罪，侵害的主要客体是国家的正常管理活动，后罪则属于侵犯公民人身权利罪，侵害的主要客体是被拐卖、收买的妇女、儿童的人身自由权。

其次，本罪在客观方面不要求“聚众”；而后罪只能是以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为，至于犯罪方法，则不以暴力、威胁为必要，以非强制手段进行的，也可构成犯罪。对于少数人（3人以下）以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，应依照《刑法》第二百四十二条第一款和第二百七十七条第一款的规定，以妨害公务罪论处。此外，后罪由特殊主体构成，只有在聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童的活动中起组织、策划、指挥作用的首要分子才能成为其主体。对于其他参与阻碍活动的，若未使用暴力、威胁方法，应依法不认定为犯罪；如使用暴力、威胁方法的，则应以妨害公务罪论处。

（五）正确理解和适用暴力袭警罪

《刑法修正案（十一）》新设了暴力袭警罪，从而将暴力袭警罪从普通的妨害公务罪中分离出来，并配置了独立的罪刑单位。司法实务中，应注意以下几点：

1.正确区分暴力袭警罪与妨害公务罪。前者从后者中分离出来，但并非所有的妨害警察执行公务的行为都构成暴力袭警罪，只有暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，才构成暴力袭警罪。没有暴力袭击而仅以威胁方法阻碍人民警察依法执行职务的，只能构成妨害公务罪。针对非执行公务状态下的警察进行暴力袭击的，亦不构成暴力袭警罪，构成其他犯罪的，应依照有关规定定罪处罚。

2.正确理解和掌握暴力袭警罪的法定加重情节。根据《刑法》第二百七十七条第五款的规定，犯袭警罪，使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。应明确以下几点：

（1）暴力袭警罪的法定加重情节是行为人采取暴力袭击正在依法执行职务的人民警察时，使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，如果没有借助上述工具或手段的，则不能认定为具有法定加重处罚情节。借助的工具必须是枪支、管制刀具，而不包括其他日常生活用品如菜刀、石块等。“以驾驶机动车撞击等手段”中的等，应该理解为“等外等”，但不能随意认定。必须是其危害程度至少与“以驾驶机动车撞击”相当的手段。比如，朝正在依法执行职务的人民警察泼洒汽油并试图点燃的。

（2）行为人使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段暴力袭警，必须具备严重危及正在依法执行职务的人民警察的人身安全的。如果行为仅仅携带了枪支、管制刀具但并未使用的，或者虽然驾驶机动车但未以此为袭警手段的，则不能认定为法定加重处罚情节。

（3）行为人使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段暴力袭警，其行为如果同时构成其他犯罪，如故意伤害罪致人重伤、故意杀人的，则应当依照处刑重的故意伤害罪、故意杀人罪等重罪定罪处罚，其袭警情节可作为重罪量刑时考量的因素。

（六）量刑指导或参考

依照《刑法》第二百七十七条规定，犯妨害公务罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

《量刑指导意见（试行）》对妨害公务罪的量刑作了如下规定：

1.构成妨害公务罪的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，根据妨害公务造成的后果、犯罪情节严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.构成妨害公务罪，依法单处罚金的，根据妨害公务的手段、危害后果、造成的人身伤害以及财物毁损情况等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

4.构成妨害公务罪的，综合考虑妨害公务的手段、造成的人身伤害、财物的毁损及社会影响等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。

《最高人民法院新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》（2009年11月）对妨害公务罪的量刑作了如下补充规定：

1.构成妨害公务犯罪的，可在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在确定量刑起点的基础上，可根据妨害公务次数、致人伤害后果等犯罪事实和情节增加刑罚量确定基准刑。有下列情形之一的，可增加相应的刑罚量：

（1）每增加一人轻微伤，增加二个月至三个月刑期；

（2）每增加一人轻伤，增加三个月至六个月刑期；

3.有下列情节之一的，可增加基准刑的10%—30%：

（1）煽动群众阻碍依法执行职务、履行职责的；

（2）持械妨害公务的；

（3）烧毁警用、公务车辆的。

4.执行公务行为不规范的，可以减少基准刑的10%—30%。

二、煽动暴力抗拒法律实施罪

（一）刑法规定

第二百七十八条 煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

（二）疑难、复杂问题的参考性解答

1.本罪在客观行为认定方面应注意哪些问题？

本罪的行为前提是群众本无暴力抗拒法律、行政法规实施的意思，或者虽有抗拒法律、行政法规实施的意思但尚未着手实行，行为人实施煽动行为，使群众产生或者坚定暴力抗拒法律、行政法规实施的意思。“煽动”，是指故意用语言、文字等方式公然诱惑、鼓动群众，煽动行为必须具有公然性，即在不特定人、多数人共见共闻或可见可闻的情形下从事煽动。煽动的方式是多种多样的，如标语、传单、发表演讲、发送书信等。煽动的内容必须是暴力抗拒国家法律、行政法规的实施。“暴力抗拒国家法律、行政法规实施”，是指以杀害、伤害执法人员或者进行物质破坏等暴力手段，抗拒国家法律、行政法规的执行。此外，本罪是行为犯。行为人只要实施了煽动行为，就构成本罪。至于群众是否听信，是否造成了实际危害后果，不影响本罪的成立。

2.本罪与煽动分裂国家罪等犯罪的界限？

划清本罪与煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动军人逃离部队罪的界限，主要是犯罪目的和煽动的内容不同。本罪是以阻碍某项国家法律、行政法规实施为目的，煽动群众使用暴力抗拒该项法律、法规的实施；如果煽动的内容是分裂国家、颠覆国家政权，民族分裂、地方割据、推翻人民民主专政的政权和社会主义制度或者军人逃离部队的，则分别构成煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动军人逃离部队罪。

三、招摇撞骗罪

（一）刑法规定

第二百七十九条 冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。

（二）司法解释、司法文件及其权威解读

1.最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2005〕8号，自2005年6月8日起施行）（节录）

九、关于抢劫罪与相似犯罪的界限

1.冒充正在执行公务的人民警察、联防人员，以抓卖淫嫖娼、赌博等违法行为为名非法占有财物的行为定性

行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。

权威解读

（一）关于冒充正在执行公务的人民警察、联防人员，以抓卖淫嫖娼、赌博等违法行为为名，非法占有财物的行为定性

《两抢意见》第九条规定：“行为人冒充正在执行公务的人民警察‘抓赌’、‘抓嫖’，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员‘抓赌’、‘抓嫖’，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。”不同的观点认为，行为人主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上冒充警察或治安联防员等执法人员，是因为这些人员拥有合法的实施暴力的权利，行为人借此使受害人受到精神强制，从而非法占有财物。受害人也认识到如果不交出财物的话，这种难以抗拒的“合法的暴力”可能会当场发生。因此，此类行为符合抢劫罪中“以当场实施暴力相威胁”的特征，应以抢劫罪定罪处罚。我们认为，对于行为人冒充正在执行公务的人民警察、联防队员，以抓卖淫嫖娼、赌博等违法行为为名，非法占有财物的，如果没有使用暴力或者暴力威胁的，不宜以抢劫罪定罪处罚；如果使用暴力或者暴力威胁的，应以抢劫罪定罪处罚。理由是：

第一，行为人冒充正在执行公务的人民警察、联防队员，“抓赌”“抓嫖”，没收赌资或者罚款，不符合抢劫罪中“以当场实施暴力相威胁”的特征。抢劫罪“以当场实施暴力相威胁”中的暴力使得行为人产生如果不交出财物人身安全就会受到侵害的认识，人民警察、联防队员在履行职务的时候虽然拥有合法地实施一定程度暴力的权力，但这种暴力是使当事人服从治安管理的辅助手段，并非非法占有他人财物的手段，对违法者予以罚没财物的处罚需依照法定程序进行。行为人冒充人民警察、治安联防队员等身份，在于借助执法机关的惩处违法行为的职权，使那些有违法行为的受害人产生错误认识，“自愿服从”地交出财物。在这种情况下，受害人交出财物，主要是基于对自己行为违法性的认识及免于承受更严重的法律后果和个人名誉、事业前途等损失，一般不是因为存在当场危及人身安全的情况。这与抢劫罪中受害人慑于现实的人身侵害危险而不得不交付财物是有本质区别的。因此，当受害人是“自愿服从”地交付财物时，并不符合基于抢劫罪中的“以当场实施暴力相威胁”的特征；但如果受害人当场拒交罚没款时，行为人当场实施暴力或以暴力威胁，比如威胁将对方带走、关起来等，迫使其交付财物，这种暴力或暴力威胁就转化为非法占有的手段，应以抢劫罪定罪处罚。

第二，行为人冒充正在执行公务的人民警察，“抓赌”“抓嫖”，没收赌资或者罚款，符合招摇撞骗罪的特征。人民警察属于国家机关工作人员，行为人冒充人民警察符合招摇撞骗罪的主体要件。行为人出于谋取非法利益的目的，冒充人民警察，利用公安机关工作人员身份和查处违法犯罪行为的职权，骗取违法行为人产生错误认识，“自愿服从”地交出财物，损害了国家机关的声誉与正常活动，符合招摇撞骗罪构成要件，应以招摇撞骗罪定罪处罚。

第三，行为人冒充治安联防人员，“抓赌”“抓嫖”，没收赌资或者罚款，符合敲诈勒索罪的特征。联防队员一般不属于国家机关工作人员，行为人冒充治安联防人员不符合招摇撞骗罪的主体要件。客观上，行为人取得财物的关键手段既不是以当场实施暴力相威胁，也不是冒充国家机关工作人员招摇撞骗，而是利用受害人因违法而惧怕被追究法律责任或个人名誉、事业、前途遭受损害进行要挟，使其不得已而交出财物，符合敲诈勒索的特征。主观上，行为人具有非法占有他人财物的故意。因此，对行为人以敲诈勒索罪定罪处罚是适当的。

（撰稿：顾保华）

2.最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2011〕7号，自2011年4月8日起施行）（节录）

第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

权威解读

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定了诈骗罪与招摇撞骗罪竞合的处理原则。实践中，有些犯罪人冒充国家机关工作人员进行诈骗，且诈骗财物的数额特别巨大。如仍按招摇撞骗罪定罪量刑（最高法定刑为十年有期徒刑），显然不符合罪责刑相适应的刑法基本原则。此种情形实质属于诈骗罪与招摇撞骗罪的竞合，故应“依照处罚较重的规定定罪处罚”。

（三）典型或常见问题的审理思路

冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，应如何处理？[6]

招摇撞骗罪与诈骗罪存在法条之间的交叉竞合关系，所谓的法条竞合是指因一个犯罪行为同时符合数个《刑法》条文所引起的法律现象。在这种情况下对行为人只能选择适用竞合数法条中的一个法条进行定罪量刑，而不能重复适用数法条，不能实行数罪并罚。根据《诈骗罪解释》第八条的规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

1.如何认定本罪中的“冒充国家机关工作人员”？

“冒充国家机关工作人员”是指不具有特定的国家机关工作人员的身份或职务的人员，对外假称其具有国家机关工作人员的身份或职务并以此身份或职务进行活动。主要包括三种情形：一是非国家机关工作人员假冒国家机关工作人员的身份、职位，例如，工人、农民、无业人员以及在国家机关工作但不具有国家机关工作人员身份的工勤人员，或者曾经具有国家机关工作人员身份但因退休、辞职、被开除等原因不再具有国家机关工作人员身份的人员，冒充某种国家机关工作人员的身份。二是某一国家机关工作人员冒用其他国家机关工作人员的身份、职位的行为。例如，工商行政管理机关工作人员冒充人民警察等。三是职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员（也不能绝对排除相反的情形）。此外，冒充已被撤销的国家机构的工作人员，足以使对方信以为真的，也可能成立本罪。行为人冒充的对象必须是国家机关工作人员，如果冒充的是非国家机关工作人员，如高干子弟、港商、华侨、烈士子女、劳动模范等骗取非法利益的，不构成本罪。关于冒充国家机关工作人员的方式，既有明示的方式，如对外宣称假冒的国家机关工作人员的身份或职务，也可采用默示的方式，如对他人误认其为国家机关工作人员“将计就计”、趁机冒充。

2.如何区分招摇撞骗罪与诈骗罪？

从犯罪构成特征上看，两罪的区别主要是：（1）犯罪手段不同。招摇撞骗罪所采取的手段必须是冒充国家机关工作人员。诈骗罪则无此限制，行为人只要采取虚构事实、隐瞒真相的方法，就符合诈骗罪的手段要求。（2）犯罪目的不同。招摇撞骗罪中行为人的目的是骗取非法利益，其内容既包括骗取财物又包括骗取其他非法利益。诈骗罪中行为人以非法占有他人财物为目的，不包括其他非法利益。（3）犯罪形态不同。招摇撞骗罪是行为犯，并无骗取财物数额的限制。诈骗罪是数额犯，刑法要求诈骗数额较大的，才构成诈骗罪。

四、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪

（一）刑法规定

第二百八十条第一款 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）典型或常见问题的审理思路

1.伪造、变造、买卖民用机动车号牌行为能否以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪处罚？[7]

伪造、变造、买卖民用机动车号牌行为不能以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪处罚。问题的关键在于能否将机动车号牌认定为国家机关证件，从当前我国《刑法》的规定看，不能将机动车号牌认定为国家机关证件。理由在于：

（1）《刑法》第二百八十条第一款规定了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，第二百八十一条规定了非法生产、买卖警用装备罪，将警用车辆号牌归属于警察专用标志，属于警用装备的范围。从这一点分析，证件与车辆号牌不具有同一性。如果具有同一性，《刑法》第二百八十条中的证件就包括了警用车辆号牌，也就没有必要在第二百八十一条中单独明确列举警用车辆号牌了。同样的道理适用于《刑法》第三百七十五条的规定（《刑法》第三百七十五条第一款规定了伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪，第二款规定了非法生产、买卖军用标志罪，而军用标志包括武装部队车辆号牌）。刑法规定非法生产、买卖警用装备罪和非法生产、买卖军用标志罪，明确对警用车辆号牌和军用车辆号牌进行保护，目的在于维护警用、军用标志性物品的专用权，而不是将警用和军用车辆号牌作为国家机关证件来保护。如果将机动车号牌认定为证件，那么非法买卖警用机动车号牌的行为，是认定为非法买卖国家机关证件罪还是非法买卖警用装备罪？这会导致刑法适用的混乱。

（2）从刑罚处罚上看，如果将机动车号牌认定为国家机关证件，那么非法买卖的机动车号牌如果分别属于人民警察车辆号牌、武装部队车辆号牌、普通机动车号牌，同样一个行为就会得到不同的处理结果：对于前两者，根据《刑法》第二百八十一条、第三百七十五条第二款的规定，情节严重的，分别构成非法买卖警用装备罪、非法买卖军用标志罪，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。对于非法买卖民用机动车号牌，根据《刑法》第二百八十条第一款的规定，不论情节是否严重，均构成买卖国家机关证件罪，情节一般的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。可见，将机动车号牌认定为证件，将使对非法买卖普通机动车号牌的刑罚处罚重于对非法买卖人民警察、武装部队车辆号牌的刑罚处罚，这显失公平，也有悖立法本意。

2.买卖伪造的国家机关证件行为是否构成犯罪？[8]

对于买卖伪造的国家机关证件的行为，依法应当追究刑事责任的，可适用《刑法》第二百八十条第一款的规定以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。

3.买卖尚未加盖印章的空白《边境证》行为如何适用法律？[9]

对买卖尚未加盖发证机关的行政印章或者通行专用章印鉴的空白《边境证》的行为，不宜以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。国家机关工作人员实施上述行为，构成犯罪的，可以按滥用职权等相关犯罪依法追究刑事责任。

4.伪造、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文、证件、印章行为如何适用法律？[10]

伪造、变造、买卖各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章行为，构成犯罪的，应当依照《刑法》第二百八十条第一款的规定，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪追究刑事责任。

5.行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律？[11]

行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。

6.盗窃国家机关证件后又买卖国家机关证件的如何定性？[12]

行为人通过用假的国家机关证件换取真的国家机关证件，再将真证件销售获利，整个行为固然包含了盗窃，然而行为并未在盗窃后终止，行为人将盗得的真证件销售获利，表明了其真实主观意思是将证件用于转卖获利。因此，行为人盗窃证件之行为是为之后的买卖证件行为服务的，可以认定是买卖行为的预备行为或者是预备阶段，买卖行为体现了整体行为的基本属性，故应以买卖国家机关证件罪定罪量刑。

7.以勒索钱财为目的盗窃机动车号牌的如何定罪处罚？[13]

机动车号牌不属于《刑法》第二百八十条规定的盗窃国家机关证件罪中的国家机关证件，其主要理由在于：

首先，从文义解释角度来看，国家机关证件是由国家机关制作颁发的用以证明身份、权利义务关系或者有关事实的规范性凭证，通常具有制作主体特定、用途明确、形式规范等特征，主要包括证件、证书等，如常见的护照、机动车行驶证均具有此特征。机动车在交易过程中，涉及各种不同的证件，包括机动车来历凭证、整车合格证、号牌、行驶证、登记证书以及有关机动车的其他证明和凭证。从证件属性来看，有关机动车的证明和凭证中，只有行驶证、登记证书属于国家机关证件的范畴，其他证明和凭证不属于国家机关证件的范畴。机动车号牌虽由公安机关交通管理部门统一制发，但只是中英文和数字的组合，并不加盖主管机关的印章，仅起到机动上路行驶的有效识别载体的作用，不具有国家机关证件通常具备的上述特征。特别是根据公安部修订发布的《机动车登记规定》，自2008年10月1日起机动车所有人可以通过计算机自动选取或者按机动车号牌标准规定自行编排的方式获取机动车号牌号码，进一步强化了机动车号牌的个性色彩。因此，从一般属性来看，机动车号牌只是一种标志，而非国家机关证件。

其次，从体系解释出发，在刑法分则体例安排上，《刑法》分则第二百八十一条、第三百七十五条中分别规定了对非法生产、买卖人民警察车辆号牌、武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的行为，予以定罪处罚。从上述规定可以看出，《刑法》是将人民警察车辆号牌、武装部队车辆号牌归为专用标志，而非国家机关证件，因此，将除上述特殊车辆号牌外的一般的机动车号牌解释为国家机关证件有悖于刑法体系解释的原理。或许有人认为，《刑法》第三百七十五条第一款、第二款分别规定了伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪及非法生产、买卖武装部队制式服装、车辆号牌罪，可那是立法者为了对武装部队类的机动车号牌予以特别保护才作此规定，因而并不妨害将一般的机动车号牌认定为国家机关证件。很显然这种理解并不合理，从这两个条文本身来看，第一款规定的入罪标准显然宽于第二款要求的入罪标准，第二款仅对情节严重的情形予以刑罚制裁，而第一款却将情节严重情形作为法定刑升格的条件，这是因为，从一般观念来看，武装部队公文、证件显然较武装部队车辆号牌更为重要，更值得刑法保护，以之为对象的犯罪社会危害更大。因而如果将普通的机动车号牌解释为国家机关证件，不仅造成概念的混乱也严重背离了刑法体系解释的基本原理。而且，无论《刑法》第二百八十一条还是第三百七十五条都只规定非法生产、买卖人民警察车辆号牌、武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的予以定罪处罚，并未将盗窃、抢夺上述专用标志定罪处罚，如果将盗窃机动车号牌即以盗窃国家机关证件予以定罪处罚，甚至可以情节严重升格法定刑幅度予以处罚，显然是严重背离了罪刑法定原则。特别值得一提的是，立法者已注意到盗窃、抢夺武装部队车辆号牌具有较为严重的社会危害性，故而在《刑法修正案（七）》中增加规定了盗窃、抢夺武装部队车辆号牌等专用标志的犯罪，但这仍然是将机动车号牌限定在专用标志的范畴内处理这一问题。

行为人盗窃他人机动车号牌是为了以此向有关号牌所有人勒索钱财，因为单纯的盗窃机动车牌照对其而言并不具有实质性的意义，机动车号牌本身没有什么经济价值，其盗窃机动车牌照系为了向号牌所有人实施敲诈勒索的行为，达到非法获取钱财的目的。因此，盗窃机动车号牌的行为属于手段行为，勒索钱财行为属于目的行为，所以将盗窃行为认定为与勒索行为具有牵连关系比较妥当。对于牵连犯，一般应择一重罪进行定罪处罚。如果行为人敲诈得手后归还所窃取的车牌，并达到追诉标准的，以敲诈勒索予以定罪是无异议的。如果行为人未能敲诈到钱财并且将车牌随意丢弃的，在此情况下可以盗窃罪予以定罪。行为人在未能敲诈得手的情况下，将车牌任意丢弃，主观上虽然没有实现非法取财的目的，但其主观上对于造成他人财产损失是故意的，客观上亦造成了被害人为补办车牌带来的利益损失，具有一定的社会危害性，故以盗窃罪予以处罚符合刑法原理。在此涉及的一个问题是盗窃数额如何认定，机动车牌照本身不能买卖，不具有经济价值，但其具有使用价值，所有人需支付相应办理牌照的费用才能获取，从这个意义上讲，被害人因盗窃所遭受的经济损失就是需支付的补办牌照费用，虽然此部分费用被告人并未获取，但确属被害人遭受的经济损失，因此以被害人补办车牌所需的费用作为盗窃数额符合侵财犯罪的本质原理。如果行为人既敲诈得手钱财又有任意丢弃车牌行为的，可视具体情形处断为一罪或数罪并罚。

（三）疑难、复杂问题的参考性解答

1.罪与非罪如何界定？

伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪以及盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，犯罪对象是国家机关的公文、证件、印章。我国刑法没有规定伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭私人文书、印章罪，也没有规定变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭公司、企业、事业单位、人民团体公文、证件罪。因此，伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭私人文书、印章的行为，变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭公司、企业、事业单位、人民团体公文、证件的行为，不构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪以及盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，也不构成独立的犯罪。如果行为人实施上述行为是为进行其他犯罪作准备，则可能构成其他犯罪。

伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪以及盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪成立的前提，是该公文、证件、印章有真实的机关存在。如果虚构机关之名伪造公文、证件、印章的，则不构成伪造公文、证件、印章罪。如果行为人利用这种手段实施诈骗或招摇撞骗的，则可能构成其他犯罪。

2.对使用伪造、变造、买卖的国家机关的公文、证件、印章的行为如何定性？

《刑法》第二百八十条只规定了伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪，没有规定对使用伪造、变造、买卖的国家机关的公文、证件、印章的行为如何处罚。但是在实践中，使用伪造、变造、买卖的国家机关的公文、证件、印章的行为却时有发生。对于这种行为应当如何处理，我们认为应当区分如下情况进行处理：（1）如果行为人自己伪造、变造国家机关的公文、证件、印章然后又使用的，构成伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪。（2）如果行为人不明真相而使用了他人伪造、变造、买卖的国家机关公文、证件、印章的，不构成犯罪。（3）如果行为人明知是伪造、变造、买卖的国家机关公文、证件、印章而非法使用，本人又没有参与伪造、变造、买卖的，也不构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；其行为构成其他罪的，按其构成的罪处理。（4）如果行为人非法使用伪造、变造、买卖的国家机关公文、证件、印章，事前有通谋的，按伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的共犯论处。

如果行为人不知买卖的是伪造、变造的国家机关公文、证件、印章而误以为是真的，则属于认识错误，构成买卖国家机关公文、证件、印章罪。如果行为人知道购买的是伪造、变造的国家机关公文、证件、印章，如出于收藏等合法目的，不构成犯罪；如出于其他目的，构成什么罪就定什么罪。如果行为人知道是伪造、变造的国家机关公文、证件、印章而出卖的，构成买卖国家机关公文、证件、印章罪。

（四）量刑指导或参考

依照《刑法》第二百八十条第一款规定，犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

根据《盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车解释》第二条的规定，伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书，累计三本以上的，依照《刑法》第二百八十条第一款的规定，以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书，累计达到上述规定数量标准五倍以上的，属于《刑法》第二百八十条第一款规定中的“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑。

五、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

（一）刑法规定

第二百八十条第二款 伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。

（二）司法解释、司法文件及其权威解读

最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释（法释〔2001〕22号，自2001年7月5日起施行）

为依法惩处伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明的犯罪活动，现就办理这类案件适用法律的有关问题解释如下：

对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。

明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。

权威解读

解读《最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》

为依法惩处伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明的犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院于2001年7月3日联合发布了《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》。该解释的施行，对于有效打击和遏制此类犯罪活动的蔓延，将会起到积极的作用。在具体适用中，应当着重把握以下几个问题：

一、关于伪造、贩卖假文凭行为的定性问题

《刑法》第二百八十条第一款规定了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，第二款规定了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。这种立法上的区别对待，既突出了刑法对行使国家管理职权的国家机关予以特别保护的立法本意，同时也限定了侵犯国家机关以外的其他单位印章犯罪的范围。即，对侵犯公司、企业、事业单位、人民团体印章的犯罪，仅限定为伪造这一种行为，并限定为印章这一个对象。曾有一种意见认为，公立高等院校签发的学历、学位证明，特别是在教育主管部门下达的计划指标范围内，并报经教育主管部门审批同意后发放的学历、学位证明，应当看作各高等院校受国家教育主管部门委托实施的行为。因此，伪造高等院校学历、学位证明的行为，实际上扰乱了国家机关对高等院校学历、学位证明的监管秩序，应当按照《刑法》第二百八十条第一款的规定定罪处罚。笔者认为，国家对于高等院校的学历教育、学位授予等问题有相应的法律、法规规定，高等院校依照法律、法规的规定，根据在校学生的学习情况发放学历证明、授予学位，只能反映出学校对学生学习成绩的一种评价，而不能将其等同于国家机关对学生学习情况的证明。有鉴于此，因高等院校的学历、学位证明并非国家机关制发的公文证件，加盖的印章也非国家机关的印章。因此，对于伪造高等院校学历、学位证明的行为不能以伪造国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚。鉴于高等院校属于事业单位性质，而伪造高等院校印章进而伪造学历证明的行为较为常见，因此，该解释规定，对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，应当依照《刑法》第二百八十条第二款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。

二、关于贩卖伪造的高等院校学历、学位证明行为的定性问题

曾有一种意见认为，因刑法没有规定买卖公司、企业、事业单位、人民团体公文、证件罪，故对贩卖伪造的高等院校学历、学位证明行为，不能以买卖的罪名追究其刑事责任。但鉴于此种行为发生较多，且多数具有营利目的，具有社会危害性，因此，对于买卖伪造的高等院校学历证明且情节严重的，可依据《刑法》第二百二十五条的规定定非法经营罪。从该解释的内容看，这一意见未予采纳。道理在于，学历证明的发放行为并非市场行为，学历证明不是市场活动必需的经营许可证明文件，贩卖伪造的学历、学位证明行为侵犯的客体也并非市场秩序，因此，以非法经营罪定罪不妥。但是，对于明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，因行为人往往与伪造者已有勾结，客观上又实施了帮助行为，应当以伪造事业单位印章罪的共犯论处。

三、关于购买伪造的学历、学位证明行为能否追究刑事责任的问题

如前所述，《刑法》对于涉及国家机关以外的其他单位公文、印章的行为，只规定了伪造印章罪，更没有追究购买伪造的学历、学位证明行为的规定。应当承认，“买方市场”的存在，是导致伪造学历、学位证明犯罪行为屡禁不止的重要因素。实践中，买假的原因大多是为了求职、求学、沽名钓誉等，假文凭的使用，给社会管理、用人单位的人事管理等都带来了十分严重的危害。由于刑法并未对此行为规定相应的刑事责任，对其则应当依法给予行政处罚或者行政处分。但是，如果买假者参与了伪造高等院校印章的行为，则应当以伪造事业单位印章罪的共犯追究其刑事责任。

（撰稿：孙军工）

（三）疑难、复杂问题的参考性解答

1.盗窃空白因私护照的应如何适用法律？[14]

空白护照属于出入境证件。护照不同于一般的身份证件，它是公民国际旅行的身份证件和国籍证明。在我国，公民因私护照的设计、研制、印刷统一由公安部出入境管理局负责。护照上设计了多项防伪措施，每本护照（包括空白护照）都有一个统一编号，空白护照是签发护照的重要构成因素，对空白护照的发放、使用有严格的管理程序。空白护照丢失，与已签发的护照一样，也由公安部出入境管理局宣布作废，空白护照是作为出入境证件加以管理的。因此，空白护照既是国家机关的证件，也是出入境证件。

护照不同于一般商品，在认定其盗窃情节时，不能简单依照护照本身的研制、印刷费用计算盗窃数额，而应依照所盗护照的本数计算。将盗窃的护照出售，其出售护照的行为也妨害国（边）境管理秩序，触犯《刑法》第三百二十条，涉嫌构成出售出入境证件罪。

2.伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理？[15]

对伪造高等院校印章制作学生证的行为，应当依照《刑法》第二百八十条第二款的规定，以伪造事业单位印章罪立案侦查。

对明知是伪造高等院校印章制作的学生证而贩卖的，应当以伪造事业单位印章罪的共犯立案侦查；对贩卖伪造的学生证，尚不够刑事处罚的，应当就其明知是伪造的学生证而购买的行为，依照《治安管理处罚条例》第二十四条第一项的规定，以明知是赃物而购买处罚。

对使用伪造的学生证购买半价火车票，数额较大的，应当依照《刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪立案侦查；尚不够刑事处罚的，应当依照《治安管理处罚条例》第二十三条第一项的规定以诈骗定性处罚。

六、伪造、变造、买卖身份证件罪

（一）刑法规定

第二百八十条第三款 伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[16]

（二）疑难、复杂问题的参考性解答

1.本罪与非罪如何区分界限？

本罪的犯罪行为侵害的对象，是居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件。此处的护照，既包括中国公民依法申领的由中国有关主管部门发放的护照，也包括外国人持有的相关国家主管部门发放的护照。社会保障卡是社会保障主管部门依照规定向社会保障对象发放的拥有多种功能的证件。此外，临时居民身份证既能证明持有人的身份，也具有社会公共管理功能，在购买火车票、飞机票或住宿等需要出示本人身份证的场合中，出示临时身份证与出示正式身份证具有同等效力。《临时居民身份证管理办法》第三条规定，临时居民身份证具有证明公民身份的法律效力。因此，临时居民身份证属于本罪中的证件；户口簿可以证明持有人的身份，也具有户籍管理功能，根据《户籍管理条例》第四条的规定，户口登记簿和户口簿登记的事项，具有证明公民身份的效力，因此户口簿也属于本罪中的证件。在实际生活中，还有一些被单位或者个人在一定范围、领域内使用，实际起到证明身份作用的证件，如各种会员卡、会员证、上岗证等，这些证件虽然具有一定的身份识别作用，但与刑法所列举的身份证、护照、社会保障卡、驾驶证这四类证件不具有同质性，在权威性、统一性、持证人的广泛性等方面与上述四类证件不具有相当性，一般不宜认定为本罪中的“依法可以用于证明身份的证件”。当然，对证件的范围严格掌握并非对伪造、变造、买卖其他证件的行为不能够依法处理。实际上其中多数行为可以根据《刑法》第二百八十条第一款、第二款的规定，以伪造、变造、买卖国家机关证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究。

2.工作证属于国家机关证件还是居民身份证件？

这涉及国家机关证件与居民身份证件的区分，进而影响到是适用《刑法》第二百八十条第一款规定的刑罚还是第三款规定的刑罚。用途是区分两者的关键。如果认为国家机关制发的证件就属于国家机关证件，由于几乎所有的证件都是国家机关制发，那么就会得出所有的证件都是国家机关证件的结论，这显然不成立。因此，根据制发的主体难以区分两者。国家机关证件是国家机关制发的用于办理公务事项的凭证，如拘留证、逮捕证等，这在日本刑法中被称为公文书。身份证件虽也由相关国家机关制发，但主要用于证明公民身份，并进而明确公民在办理私人事项时与相应机关之间的权利义务，这在日本刑法中被称为私文书。有些证件兼具公文书和私文书的性质，工作证、持枪证等即是，但这些证件证明身份的用途更大些。毫无疑问，工作证、持枪证能够为办理公务提供便利，但这是证明工作人员身份或者具有持枪资格后的附随结果。因而，工作证属于身份证件。《刑事诉讼法》第一百一十九条第一款规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”第一百二十四条关于询问证人的规定也有类似内容。从上述规定看，“工作证件”与“证明文件”具有严格的区分，二者证明的内容不同。

七、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪

（一）刑法规定

第二百八十条之一 在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[17]

（二）疑难、复杂问题的参考性解答

1.如何理解“盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”的含义？

这里的“盗用”是指盗用他人名义、使用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。盗用的一般是他人真实的身份证件，包括捡到他人的身份证件后冒用，购买他人的身份证件后冒用，也包括盗窃他人的身份证件后冒用等。实际生活中，还有一些是经过身份证件持有人本人同意或者与其串通，冒用证件所有人名义从事相关经济社会活动的情况，这种行为因为不存在盗用本人名义的情况，因而不属于本款规定的“盗用”。

2.如何界定本罪与非罪的界限？

只有“情节严重”的才能构成本罪，情节一般，危害不大的，不作为犯罪。具体可视情况依照相关法律法规的规定处理。这里的“情节严重”，主要是指使用伪造、变造的或者盗用的次数多、数量大；非法牟利数额大；严重扰乱相关事项的管理秩序；严重损害第三人的人身或者财产权益等。

在正常经济社会活动中需要证明自己身份时，使用虚假身份证件或者盗用他人名义以冒充他人身份的，如果不属于“依照国家规定应当提供身份证明”的情形，则不构成本罪。这里“依照国家规定应当提供身份证明”中的“国家规定”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。如《居民身份证法》第十四条规定，公民在常住户口登记项目变更、兵役登记、婚姻登记、收养登记、申请办理出境手续等事项中，应当出示居民身份证证明身份；《个人存款账户实名制规定》第六条规定，个人在金融机构开立个人存款账户时，应当出示本人身份证件，使用实名；《铁路安全管理条例》第六十四条规定，铁路运输企业应当按照国务院铁路行业监督管理部门的规定实施火车票实名购买、查验制度；《民用航空器安全保卫条例》第二十七条规定，安全检查人员应当查验旅客客票、身份证件和登机牌。《道路安全法实施条例》第二十七条规定，机动车驾驶人申请补发机动车驾驶证的，应当提供身份证明材料等。上述规定属于刑法意义上的“国家规定”，在上述活动使用虚假身份证件的，可以认定为在国家规定的活动中使用虚假身份证件。在部门规章、地方性法规、地方政府规章或者其他政策性文件规定的活动中使用虚假身份证件的，不构成使用虚假身份证件罪。

八、冒名顶替罪

（一）刑法规定

第二百八十条之二[18] 盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。

国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

（二）疑难、复杂问题的参考性解答

1.正确理解和适用本罪的构成要件

本罪的犯罪主体为一般主体。

本罪的主观方面为故意，且系直接故意。间接故意、过失均不构成本罪。

本罪的客观方面表现为盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇。这里包括两个方面。一是盗用、冒用他人身份，二是顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇，二者缺一不可。后果体现为犯罪结果。因此，本罪系结果犯。如果行为人仅实施了盗用、冒用他人身份，但未实现顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇目的的，不以犯罪论处。

本罪的客观方面，侵犯了国家高等院校招生制度、公务员招考制度、企事业单位录用制度。

2.正确理解和适用“组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚”的规定

《刑法》第二百八十条之二第二款规定，组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。实务中，要明确以下几点：

（1）适用本款规定的犯罪主体，不仅指犯罪行为的最终得益者，即不仅是入学、加入公务员队伍、参加就业者本人，也包括其他人员，如家长、学校教职人员、机关干部、企业事业单位领导等，且在实践中，实施本款行为的主要是后者。

（2）组织，是指组织行为，而不是指一个组织，因此，一个人也可以实施组织行为。比如，一个人实施了从他人处取得身份证或者实施了伪造他人身份证，将该身份证交予相关人员参加高等学历教育入学考试、公务员录用考试、就业安置考试。指使是指指使他人实施盗用、冒用他人身份等行为，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的。组织行为中往往包括指使行为，但仅有指使行为不能认定为组织行为。

（3）被组织者、被指使者可能构成犯罪，也可能不构成犯罪。比如，指使他人盗窃身份证一张的供相关人员参加考试使用的，盗窃身份证行为人在不知身份证的用处情况下，其行为不一定构成犯罪。但指使者的指使行为则构成犯罪。亦即说，组织者、指使者的行为是否构成犯罪，不以每一位被组织者、被指使者的行为均构成犯罪为前提条件。

（4）“依照前款的规定从重处罚”，指定罪上对组织者、指使者以“盗用、冒用他人身份罪”定罪，并且在法定量刑幅度内从重处罚，而不能另行定组织、指使盗用、冒用他人身份罪。

3.要注意处理好该罪与其他相关罪名之间的关系

在行为人实施盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇等行为时，可能同时构成伪造、变造国家机关公文、证件等罪，在这种情况下，依照处罚较重的规定定罪处罚。对于国家工作人员有本条前两款规定的行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

4.关于此前发生的一系列冒名顶替案件入罪条件的把握

根据法不溯及既往的原则，《刑法修正案（九）》无法规制此前发生的一系列冒名顶替上大学的案件。对于这些案件如何处理，最重要的是要注意区分一般违法与犯罪的界限。从调查的情况看，大部分的冒名顶替，双方都是知情的，甚至存在交易。对于不知情的，主要分为三类：未填报志愿被顶替的、放弃入学资格被顶替的和本人已录取但被别人顶替的。调查发现，放弃入学资格被顶替的占多数。另外，调查还发现了冒名不顶替案例，即部分高考大省曾规定往届生不能参加高考，所以发生了往届生冒用他人身份、使用他人学籍参加高考的情况。因此，处理此类案件，应当把握：一是对于采取截取录取通知书等手段盗用他人入学资格，导致被冒名顶替者不知自己已被录取、丧失教育机会的；以牟利为目的组织策划冒名顶替的；或者造成其他严重后果的，应当依法惩处。二是对于经被冒名顶替者允许后顶替入学的，或者冒用他人自愿放弃的考试成绩或者入学资格的，特别是冒用他人身份但本人参加考试、没有造成严重后果的，应当根据案件具体情况，综合考虑案件发生时的背景等因素，不宜作为犯罪处理，防止追诉面过大。

九、非法生产、买卖警用装备罪

（一）刑法规定

第二百八十一条 非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（二）疑难、复杂问题的参考性解答

1.如何理解本罪的犯罪对象？

本罪的犯罪对象是警用装备。所谓警用装备，是指用于装备人民警察的制式服装、专用标志、警械等。具体包括：（1）制式服装，即人民警察执行公务时应当着装穿戴的具有特定标志的服装。我国现行人民警察的制式服装为九九式，包括常服、长短袖制式服、执勤服和多功能服四种，以及服装的附属物，包括帽徽、领带、领花、胸徽、领带夹、纽扣等。作为人民警察具有象征性的物品，必须是具有特定的标志，才能认为属于警用装备范畴的制式服装。如果不具有特定的表示人民警察标志的物品，就不能视为人民警察的制式服装，如武警部队或公安机关购买的一般日用鞋袜、棉衣、手套、无特定标志的衬衣等，不应当视为人民警察的制式服装，行为人生产这类服装不构成本罪。（2）专用标志，是指人民警察在履行公务过程中所具有的特定象征物，主要包括两大类：第一类是帽徽、领花、警衔、胸徽、警号等标志，这类标志一般与人民警察的制式服装配合使用，但不属于制式服装范围，因为帽徽、领花、警衔、胸徽、警号等警用标志一般并不与服装同时生产，如果将其列入服装范围，就很难从犯罪对象上认定；第二类是人民警察在执行公务时使用各种设备的标志，如警车牌照、警灯、报警装置等。（3）警械。警械是人民警察用于执行公务使用的武器或其他防暴工具。1996年1月国务院发布的《人民警察使用警械和武器条例》第三条将“警械”定义为：本条例所称警械，是指人民警察按照规定装备的警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪、手铐、脚镣、警绳等警用器械；所称武器，是指人民警察按照规定装备的枪支、弹药等致命性警用武器。

2.如何界定本罪与非罪的界限？

构成本罪必须达到“情节严重”的程度，如果生产、买卖警用装备情节一般，例如，行为人出于好奇的心理购买警服穿用的，则不能按犯罪处理。根据《追诉标准（一）》第三十五条的规定，非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）成套制式服装三十套以上，或者非成套制式服装一百件以上的；

（2）手铐、脚镣、警用抓捕网、警用催泪喷射器、警灯、警报器单种或者合计十件以上的；

（3）警棍五十根以上的；

（4）警衔、警号、胸章、臂章、帽徽等警用标志单种或者合计一百件以上的；

（5）警用号牌、省级以上公安机关专段民用车辆号牌一副以上，或者其他公安机关专段民用车辆号牌三副以上的；

（6）非法经营数额5000元以上，或者非法获利1000元以上的；

（7）被他人利用进行违法犯罪活动的；

（8）其他情节严重的情形。

十、非法获取国家秘密罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪

（一）刑法规定

第二百八十二条 以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

（二）疑难、复杂问题的参考性解答

1.如何理解“国家秘密”？

“国家秘密”，是指关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。根据《保守国家秘密法》的有关规定，国家秘密包括下列秘密事项：（1）国家事务重大决策中的秘密事项；（2）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（3）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；（4）国民经济和社会发展中的秘密事项；（5）科学技术中的秘密事项；（6）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（7）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。不符合上述规定的，不属于国家秘密。政党的秘密事项中符合上述规定的，属于国家秘密。国家秘密的密级分为“绝密”“机密”“秘密”三级。“绝密”是最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害；“机密”是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害；“秘密”是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。

2.“非法持有属于国家绝密、机密文件、资料或者其他物品”应如何具体认定？

“非法持有属于国家绝密、机密文件、资料或者其他物品”，参照《国家安全法实施细则》第十九条的规定，应当是指：（1）不应知悉某项国家秘密的人员携带、存放属于该项国家秘密的文件、资料或者其他物品；（2）可以知悉某项国家秘密的人员，未经办理手续，私自携带、留存属于该项国家秘密的文件、资料或者其他物品。

3.非法获取国家秘密罪与非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪应如何区分？

前罪的犯罪对象包括任何一级的国家秘密，后罪的犯罪对象则仅限于属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品。前罪的行为方式是以窃取、刺探、收买的方法非法获取，后罪的行为方式是非法持有且拒不说明来源与用途。如果行为人以窃取、刺探、收买的方法非法获取属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品后，又非法持有且拒不说明来源与用途的，应以非法获取国家秘密罪一罪处理。

十一、非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪

（一）刑法规定

第二百八十三条 非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。[19]

第二百八十四条 非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

（二）疑难、复杂问题的参考性解答

1.如何理解本罪的“专用间谍器材”及“窃听、窃照专用器材”？

“专用间谍器材”是指专门用于实施间谍活动的工具。对于间谍专用器材的范围，根据《反间谍法实施细则》第十八条的规定，是指进行间谍活动特殊需要的下列器材：（1）暗藏式窃听、窃照器材；（2）突发式收发报机、一次性密码本、密写工具；（3）用于获取情报的电子监听、截收器材；（4）其他专用间谍器材。本罪中的“窃听、窃照专用器材”，是指具有窃听、窃照功能，并专门用于窃听、窃照的器材，如专门用于窃听、窃照的窃听器、微型录音机、微型照相机等。所谓“窃听”，是指使用专用器材、设备，在当事人未察觉、不知晓或无法防范的情况下，偷听其谈话或者通话以及其他活动的行为；所谓“窃照”，是指使用专用器材、设备，对窃照对象的形象或者活动进行的秘密拍照摄录活动。需要注意的是，上述专用器材有别于中性的“窃听、窃照器材”，后者既可以用于违法犯罪目的，又可以用于合法目的。可以类比的是，菜刀既可以用于切菜等合法用途，也可以被不法分子用作杀人、伤害等违法犯罪，但不能将菜刀认定为“杀人、伤害专用工具”。实践中，一些中性的器材也可能被用作违法犯罪的工具，如具有拍照、录音功能的手机也可以被不法分子用于窃听、窃照，甚至用于间谍活动，但手机明显不能被归入“专用间谍器材”“窃听、窃照专用器材”的范畴。因此，在具体认定涉案器材时，应当注意从技术标准和功能设定上将“专用间谍器材”“窃听、窃照专用器材”同中性的“窃听、窃照器材”区分开来，防止刑法适用的泛化。例如，当前市面上销售的儿童安全手表，基于家长监控儿童的安全需要，可以远程接收儿童所处环境的语音信号，且以隐蔽的方式装置在手表内，是具有无线发射、接收语音信号功能的发射、接收器材，且是以伪装或隐蔽方式使用的器材。但根据一般人的认识和立法本意，不能将此类器材认定为“窃听专用器材”。

2.针孔摄像机是否属于间谍器材？

针孔摄像机属于窃听、窃照等专用间谍器材的范畴。针孔摄像机可以安装得非常隐蔽。例如被安装在领带、皮带、运动鞋、不锈钢水杯、手机和手机电板、灯罩等物品的表面，每个镜头配套了无线发射器、用于和电视机相连的无线接收器，还可选配对讲机和微型耳机。因此，针孔摄像机属于暗藏式窃听、窃照器材，应当认为属于窃听、窃照等专用间谍器材的范畴。

3.非法使用窃听、窃照专用器材罪与非罪应如何认定？

构成本罪必须具备非法使用窃听、窃照专用器材和造成严重后果两个条件。如果行为人使用普通照相机、录音机或者使用窃听、窃照以外的方法获取他人的隐私或者秘密的，不构成本罪；虽然使用了窃听、窃照专用器材，但未造成严重后果的，也不构成本罪。

此处的“非法使用”，是指违反国家规定使用窃听、窃照专用器材，包括无权使用的人使用和有权的人违反规定使用。构成本罪，还要求“造成严重后果”。所谓造成严重后果，主要是指由于非法使用窃听、窃照专用器材，造成他人自杀、精神失常；引起杀人、伤害等犯罪发生；使被窃听、窃照单位的经济情报、信息泄露，造成重大经济损失等情形。

十二、组织考试作弊罪

（一）刑法规定

第二百八十四条之一第一款 在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二款 为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。[20]

（二）司法解释、司法文件及其权威解读

最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2019〕13号，自2019年9月4日起施行）

为依法惩治组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案、代替考试等犯罪，维护考试公平与秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条 刑法第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。

根据有关法律规定，下列考试属于“法律规定的国家考试”：

（一）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；

（二）中央和地方公务员录用考试；

（三）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；

（四）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。

前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于“法律规定的国家考试”。

第二条 在法律规定的国家考试中，组织作弊，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十四条之一第一款规定的“情节严重”：

（一）在普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试中组织考试作弊的；

（二）导致考试推迟、取消或者启用备用试题的；

（三）考试工作人员组织考试作弊的；

（四）组织考生跨省、自治区、直辖市作弊的；

（五）多次组织考试作弊的；

（六）组织三十人次以上作弊的；

（七）提供作弊器材五十件以上的；

（八）违法所得三十万元以上的；

（九）其他情节严重的情形。

第三条 具有避开或者突破考场防范作弊的安全管理措施，获取、记录、传递、接收、存储考试试题、答案等功能的程序、工具，以及专门设计用于作弊的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十四条之一第二款规定的“作弊器材”。

对于是否属于刑法第二百八十四条之一第二款规定的“作弊器材”难以确定的，依据省级以上公安机关或者考试主管部门出具的报告，结合其他证据作出认定；涉及专用间谍器材、窃听、窃照专用器材、“伪基站”等器材的，依照相关规定作出认定。

第四条 组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。

第五条 为实施考试作弊行为，非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十四条之一第三款规定的“情节严重”：

（一）非法出售或者提供普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试的试题、答案的；

（二）导致考试推迟、取消或者启用备用试题的；

（三）考试工作人员非法出售或者提供试题、答案的；

（四）多次非法出售或者提供试题、答案的；

（五）向三十人次以上非法出售或者提供试题、答案的；

（六）违法所得三十万元以上的；

（七）其他情节严重的情形。

第六条 为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的，不影响非法出售、提供试题、答案罪的认定。

第七条 代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，应当依照刑法第二百八十四条之一第四款的规定，以代替考试罪定罪处罚。

对于行为人犯罪情节较轻，确有悔罪表现，综合考虑行为人替考情况以及考试类型等因素，认为符合缓刑适用条件的，可以宣告缓刑；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

第八条 单位实施组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案等行为的，依照本解释规定的相应定罪量刑标准，追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

第九条 以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。

第十条 在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑事责任。

第十一条 设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、非法获取国家秘密罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十二条 对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。

第十三条 对于实施本解释规定的行为构成犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。

第十四条 本解释自2019年9月4日起施行。

权威解读

解读《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》

最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《组织考试作弊解释》），自2019年9月4日起施行。《组织考试作弊解释》的公布施行，对于依法严惩考试作弊犯罪，维护公平公正的考试秩序，保障社会诚信体系建设，践行社会主义核心价值观必将发挥重要作用。为便于司法实践中正确理解与适用，现就《组织考试作弊解释》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容介绍如下。

一、《组织考试作弊解释》的制定背景与经过

考试是人才选拔的重要途径。保持考场风清气正、维护考试公平，事关社会公平正义，事关社会诚信与和谐稳定。考试作弊破坏考试制度和人才选拔机制，破坏公平竞争，败坏社会风气，具有严重的社会危害性。近年来，考试作弊行为多发，特别是利用信息技术手段实施的考试作弊活动迅速蔓延，形成了相互依赖、分工严密的利益链条，危害日益严重。为严厉惩治考试作弊犯罪，有效维护考试公平与秩序，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增设《刑法》第二百八十四条之一，规定了组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。《刑法修正案（九）》施行以来，各级考试主管部门和公检法机关依据修改后的刑法规定，严肃惩处考试作弊犯罪。截至2019年7月，全国法院审理考试作弊刑事案件1734件，判决3724人。其中，组织考试作弊刑事案件951件、2251人，非法出售、提供试题、答案刑事案件117件、205人，代替考试刑事案件666件、1268人。

与此同时，司法实践反映，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的具体定罪量刑标准尚不明确，一些法律适用问题存在争议，亟须通过司法解释作出规定。为确保法律准确、统一适用，依法严惩、有效防范考试作弊犯罪，最高人民法院会同最高人民检察院，在教育部、公安部、人力资源和社会保障部等有关部门的大力支持下，经深入调查研究、广泛征求意见，起草了《组织考试作弊解释》。2019年4月8日最高人民法院审判委员会第1765次会议、2019年6月28日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十次会议审议通过了《组织考试作弊解释》。

二、《组织考试作弊解释》起草中的主要考虑

为确保《组织考试作弊解释》的内容科学合理，能够适应形势发展、满足实践需要，在起草过程中，着重注意把握了以下几点：

第一，贯彻《刑法》修改精神，依法严惩考试作弊犯罪。基于当前考试作弊犯罪高发多发的态势，根据修法精神，《组织考试作弊解释》明确对法律规定的国家考试适用组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪，对法律规定的国家考试以外的其他考试可以视情适用非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等其他犯罪，彰显对考试作弊犯罪的严惩立场，实现对考试公平和秩序刑法保护的“全覆盖”。

第二，坚持宽严相济刑事政策，最大限度发挥《刑法》的威慑和教育功能。《组织考试作弊解释》根据实践情况，对组织考试作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪规定了相对较低的升档量刑标准，体现了依法从严的政策要求。同时，针对实践中代替考试情形较为复杂的情况，对代替考试从宽处理的情形作了明确，以促使行为人积极认罪悔罪，充分发挥刑法的威慑和教育功能。

第三，坚持问题导向，全面解决司法实务难题。从调研情况来看，对考试作弊犯罪尚存在不少争议问题，亟须通过司法解释加以明确。例如，“法律规定的国家考试”的内涵与外延，组织考试作弊罪既遂的认定，非法出售、提供试题、答案罪涉及的试题不完整或者答案与标准答案不一致的处理，考试作弊犯罪的罪数处断规则，等等。基于此，《组织考试作弊解释》相关条文根据司法实践具体情况，全面解决办案实际中的难题，切实提升打击实效。

三、《组织考试作弊解释》的主要内容

《组织考试作弊解释》结合当前考试作弊犯罪的特点和司法实践反映的问题，依照刑法、刑事诉讼法的规定，对考试作弊犯罪的定罪量刑标准和相关法律适用问题作了全面、系统的规定。《组织考试作弊解释》共十四个条文，大致可以归纳为如下十个方面的问题：

（一）“法律规定的国家考试”的范围

根据《刑法》第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的适用范围是“法律规定的国家考试”。在《刑法修正案（九）（草案）》研拟和审议过程中，曾采用过“依照国家规定举办的考试”“依照国家规定举办的考试或者国务院有关主管机关举办的考试”“国家规定的考试”等表述，最终的表述为“法律规定的国家考试”。据此，《刑法》第二百八十四条之一只适用于在法律规定的国家考试中发生的考试作弊犯罪，对于在其他考试中作弊的行为，不以组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪论处。因此，明确“法律规定的国家考试”的范围，是确保《刑法》第二百八十四条之一准确适用的前提和基础，也是考试作弊犯罪司法适用亟须解决的核心问题。为统一司法适用，《组织考试作弊解释》第一条对“法律规定的国家考试”的内涵与外延作了明确。

1.“法律规定的国家考试”的内涵与外延。《组织考试作弊解释》第一条第一款对“法律规定的国家考试”作了概括规定，即“刑法第二百八十四条之一规定的‘法律规定的国家考试’，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。”需要注意的问题有二：一是“法律规定的国家考试”限于法律有规定的考试。目前，许多领域都存在国家考试，且分属不同部门主管，大致可分为教育类考试、资格类考试、职称类考试、录用任用考试四大类，共计200多种。经梳理，目前二十余部法律对“法律规定的国家考试”作了规定，包括《教育法》《高等教育法》《公务员法》《法官法》《检察官法》《警察法》《教师法》《执业医师法》《注册会计师法》《道路交通安全法》《海关法》《动物防疫法》《旅游法》《证券投资基金法》《统计法》《公证法》等。其他考试，如护士执业资格考试，只有《护士条例》对此有规定，缺乏法律规定，不属于“法律规定的国家考试”。二是“法律规定的国家考试”不限于由中央有关主管部门依照法律统一组织的全国性考试，也包括地方主管部门依照法律规定组织的考试。例如，《公务员法》第二十四条规定：“中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”又如普通高等学校招生考试既有全国统一考试，也有省（区、市）组织的考试。

《组织考试作弊解释》第一条第二款对“法律规定的国家考试”的外延作了列举。具体而言，根据有关法律规定，下列考试属于“法律规定的国家考试”：（1）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；（2）中央和地方公务员录用考试；（3）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；（4）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。需要注意的是，随着法律的修改，“法律规定的国家考试”的范围也可能发生变化，特别是一些国家考试可能会在法律中增设或者调整，对此司法机关应当根据法律的具体规定准确把握。

《组织考试作弊解释》第一条第三款进一步规定：“前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于‘法律规定的国家考试’。”而《普通高等学校招生违规行为处理暂行办法》（教育部令第36号）第十八条规定：“本办法所称特殊类型招生，是指自主选拔录取、艺术类专业、体育类专业、保送生等类型的高校招生。”因此，普通高等学校招生考试中的自主选拔录取、艺术类专业、体育类专业、保送生等类型的高校招生考试，以及相关招生、公务员录用、专业技术资格等考试涉及的特殊技能测试、面试等考试，均属于“法律规定的国家考试”。

2.“法律规定的国家考试”范围涉及的实务争议。从实践来看，以下几个涉及“法律规定的国家考试”范围的问题须进一步厘清，以解决司法适用中的争议：

其一，如何理解《教育法》第二十一条的规定？《教育法》第二十一条规定：“国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”经研究认为，不宜依据《教育法》第二十一条的笼统规定认定只要是教育部组织的考试均属于“法律规定的国家考试”，而应限于法律有相对明确具体规定的考试，否则恐会导致“法律规定的国家考试”范围过于宽泛。例如，高等教育自学考试属于“法律规定的国家考试”，其依据在于《高等教育法》第二十一条明确规定：“国家实行高等教育自学考试制度，经考试合格的，发给相应的学历证书或者其他学业证书”；而大学英语四、六级考试虽然由教育部组织实施，但相关法律未作明确规定，故不宜纳入“国家规定的考试”范畴。对此，《国家教育考试违规处理办法》（教育部第18号令）第二条明确规定：“本办法所称国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等，由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开、统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。”据此，目前看来，属于“法律规定的国家考试”的国家教育考试主要是指普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试四种考试。

其二，《建筑法》第十四条是否属于“法律规定”？《建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”经研究认为，上述规定虽未出现“考试”表述，但执业资格证书主要通过考试取得，且《注册建筑师条例》（国务院令第184号）第七条进一步规定：“国家实行注册建筑师全国统一考试制度。注册建筑师全国统一考试办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院人事行政主管部门商国务院其他有关行政主管部门共同制定，由全国注册建筑师管理委员会组织实施。”《注册建造师管理规定》（建设部令第153号）第三条第一款规定：“本规定所称注册建造师，是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书……并按照本规定注册，取得中华人民共和国建造师注册证书……和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员。”因此，注册建筑师考试、建造师执业资格考试均属于“法律规定的国家考试”。

又如，《药品管理法》第六十九条规定：“医疗机构应当配备依法经过资格认定的药师或者其他药学技术人员……。非药学技术人员不得直接从事药剂技术工作。”《执业药师资格制度暂行规定》（人发〔1999〕34号）第二条规定：“国家实行执业药师资格制度，纳入全国专业技术人员执业资格制度统一规划的范围。”第六条规定：“执业药师资格实行全国统一大纲、统一命题、统一组织的考试制度。一般每年举行一次。”同理，执业药师执业资格考试也属于“法律规定的国家考试”。

其三，《职业教育法》第八条，特别是《劳动法》第六十九条是否属于“法律规定”？《职业教育法》第八条第一款规定：“实施职业教育应当根据实际需要，同国家制定的职业分类和职业等级标准相适应，实行学历证书、培训证书和职业资格证书制度。”《劳动法》第六十九条规定：“国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经备案的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。”经研究认为，上述规定过于原则，且相关考核不能等同于考试，故不宜成为认定资格类考试属于“法律规定的国家考试”的依据，而应看各类资格类考试有无法律的具体规定。

又如，《行政许可法》第五十四条第一款规定：“实施本法第十二条第三项所列事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定……”该法第十二条第三项事项为“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。同理，《行政许可法》第五十四条也不能直接成为“法律规定的国家考试”的认定依据。

（二）组织考试作弊罪“情节严重”的认定标准

根据《刑法》第二百八十四条之一第一款、第二款的规定，在法律规定的国家考试中，组织作弊或者为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或其他帮助的，即构成组织考试作弊罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对于组织作弊罪“情节严重”这一概括升档量刑情节，宜根据司法实践的情况从犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面等多个角度加以考察。经充分调研，《组织考试作弊解释》第二条从六个方面规定了“情节严重”的认定标准：一是考试类型。普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试社会关注度高、影响大、涉及面广。基于此，《组织考试作弊解释》将在此类考试中组织作弊的直接规定为“情节严重”。二是行为后果。《组织考试作弊解释》将导致考试推迟、取消或者启用备用试题的明确规定为“情节严重”。三是行为主体。考试工作人员违背所承担的职责组织考试作弊，主观恶性更大，故《组织考试作弊解释》将其规定为“情节严重”。关于“考试工作人员”的范围，具体适用中可以理解为参与考试管理和服务工作的人员，包括命（审）题（卷）、监考、主考、巡考、考试系统操作、评卷等人员。四是地域范围。组织考生跨省、自治区、直辖市作弊的，危害十分严重，故《组织考试作弊解释》将其规定为“情节严重”。五是数量标准。《组织考试作弊解释》将多次组织考试作弊，组织三十人次以上作弊，以及提供作弊器材五十件以上的规定为“情节严重”。六是违法所得。从司法实践来看，根据所涉考试的不同，组织考试作弊或者提供作弊器材等帮助的违法所得数额相差较大。基于严厉惩治组织考试作弊犯罪的考虑，《组织考试作弊解释》将违法所得30万元以上的规定为“情节严重”。

顺带提及的是，对于“组织作弊”的认定，应当根据案件具体情况加以把握。一般而言，领导、策划、指挥他人在法律规定的国家考试中实施下列行为之一的，可以认定为《刑法》第二百八十四条之一规定的“组织作弊”：（1）向他人提供试题、答案的；（2）代替他人参加考试的；（3）携带与考试内容相关的资料、作弊器材的；（4）篡改考试成绩的；（5）其他组织作弊的情形。需要注意的是，《刑法》第二百八十四条之一第三款规定了非法出售、提供试题、答案罪，第四款规定了代替考试罪，但是在组织考试作弊中提供试题、答案或者代替他人参考考试的，该行为应当视为组织考试作弊的有机组成部分，不应再单独评价。

（三）作弊器材的认定标准与程序

根据《刑法》第二百八十四条之一第二款的规定，组织考试作弊罪涉及为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助的情形。基于此，《组织考试作弊解释》第三条第一款对“作弊器材”的认定标准作了明确。具体而言，从功能上将“作弊器材”限定为具有避开或者突破考场防范作弊的安全管理措施（如纽扣式数码相机、眼镜式密拍设备通过伪装，以规避考场检查），并具有获取、记录、传递、接收、存储试题、答案等功能（如密拍设备、数据接收设备可以发送、接收相关信息）。据此，对于普通的手机、相机，不宜认定为“作弊器材”。此外，随着技术发展，未来有可能出现新型作弊器材。例如，在机动车驾驶员考试中，目前实行电子路考，即摒弃原先的考试员监考评分，取而代之的是电脑监控评判，进行扣分等工作。如果研制相关作弊程序，从而控制电子路考设备，使其失去相应功能，无法进行扣分的，也应当认定为“作弊器材”。基于此，从主观动机角度，将“专门设计用于作弊的程序、工具”也规定为“作弊器材”的情形。

《组织考试作弊解释》第三条第二款明确了作弊器材的认定程序，规定：“对于是否属于刑法第二百八十四条之一第二款规定的‘作弊器材’难以确定的，依据省级以上公安机关或者考试主管部门出具的报告，结合其他证据作出认定；涉及专用间谍器材、窃听、窃照专用器材、‘伪基站’等器材的，依照相关规定作出认定。”据此，需要注意的是，有些考试作弊器材可能属于专用间谍器材、窃听、窃照专用器材、“伪基站”等器材，应当根据相关规定作出认定，如《反间谍法实施细则》第十八条第二款规定，“专用间谍器材的确认，由国务院国家安全主管部门负责”，《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》规定，“公安机关负责对窃听窃照专用器材……的认定工作”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕11号）第九条第一款规定：“对案件所涉的有关专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）省级以上无线电管理机构、省级无线电管理机构依法设立的派出机构、地市级以上广播电视主管部门就是否系‘伪基站’‘黑广播’出具的报告……”

顺带提及的是，对于《刑法》第二百八十四条之一第二款规定的为他人实施组织作弊犯罪提供的“其他帮助”，应当根据案件的具体情况加以把握。从实践来看，为他人组织作弊犯罪实施的下列帮助行为可以认定为“其他帮助”：（1）帮助安排作弊考点、考场或者考位的；（2）帮助控制考场视频监控系统和无线电通讯信号屏蔽系统的；（3）帮助传递考试试题、答案、作弊器材或者通讯设备的；（4）帮助违规招录监考人员的；（5）帮助更换答题卡的；（6）其他为实施组织考试作弊犯罪提供帮助的行为。

（四）组织考试作弊罪既遂的认定标准

从实践来看，组织考试作弊的案件不少在考试开始之前即被查处，此种情形之下组织考试作弊的目的未能实现，究竟应当认定为犯罪既遂还是未遂，实践中存在不同认识。经研究认为，组织考试作弊罪的构成要件行为是组织作弊以及为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助，而作弊目的是否实现不应当影响犯罪既遂的成立。基于严厉惩治组织考试作弊犯罪的考虑，《组织考试作弊解释》第四条规定：“组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。”需要注意的是，对于组织考试作弊，在考试开始之前被查获，未达到犯罪既遂的，可以以组织考试作弊罪（未遂）定罪处罚；情节严重的，在相应的法定刑幅度内，结合未遂犯的处罚原则量刑。

（五）非法出售、提供试题、答案罪“情节严重”的认定标准

根据《刑法》第二百八十四条之一第一款、第三款的规定，为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的，即构成非法出售、提供试题、答案罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据法律规定，结合司法实践，《组织考试作弊解释》第五条对非法出售、提供试题、答案罪“情节严重”的认定标准作了明确规定，大致涉及如下五个方面：一是考试类型。《组织考试作弊解释》将非法出售或者提供普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试的试题、答案的行为直接规定为“情节严重”。二是行为后果。《组织考试作弊解释》将导致考试推迟、取消或者启用备用试题的明确规定为“情节严重”。三是行为主体。《组织考试作弊解释》将考试工作人员非法出售或者提供试题、答案的行为规定为“情节严重”。四是数量标准。《组织考试作弊解释》将多次非法出售或者提供试题、答案，向三十人次以上非法出售或者提供试题、答案的规定为“情节严重”。五是违法所得。《组织考试作弊解释》将违法所得30万元以上的规定为“情节严重”。

此外，由于各种原因，不少非法出售、提供试题、答案的案件，存在涉案试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的情况，甚至可能出现行为人由于认识错误出售、提供完全错误的试题、答案的情况。为统一法律适用，《组织考试作弊解释》第六条明确了非法出售、提供试题、答案罪涉及的试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的处理规则，规定：“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的，不影响非法出售、提供试题、答案罪的认定。”当然，如果试题本身错误或者答案与标准答案完全或者较大程度不一致的，不能认定为非法出售、提供试题、答案罪；符合诈骗罪等其他犯罪的，可以适用相应罪名。

（六）代替考试犯罪的处理规则

根据《刑法》第二百八十四条之一第四款的规定，代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，构成代替考试罪，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。为充分发挥刑法的威慑和教育功能，《组织考试作弊解释》第七条第一款重申了在法律规定的国家考试中代替考试构成犯罪的规定，明确：“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，应当依照刑法第二百八十四条之一第四款的规定，以代替考试罪定罪处罚。”

考虑到实践中替考的情况、情节存在差异，所涉考试的类型有所不同，不区分情形一律定罪处罚过于严苛。因此，根据宽严相济刑事政策的要求，《组织考试作弊解释》第七条第二款规定：“对于行为人犯罪情节较轻，确有悔罪表现，综合考虑行为人替考情况以及考试类型等因素，认为符合缓刑适用条件的，可以宣告缓刑；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”

（七）单位实施考试作弊犯罪的定罪量刑标准

根据《刑法》第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪均非单位犯罪。但是，司法实践中，存在单位实施考试作弊犯罪，特别是组织考试作弊犯罪的情形。鉴于此，《组织考试作弊解释》第八条规定：“单位实施组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案等行为的，依照本解释规定的相应定罪量刑标准，追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。”

（八）考试作弊犯罪的罪数处断规则

司法实践中，往往存在行为人非法获取试题、答案，而后组织考试作弊或者向他人非法出售、提供试题、答案的情形，是否应当数罪并罚，存在不同认识。经研究认为，此种情形实际上是数个行为触犯数个罪名，应当予以数罪并罚，以体现对此类行为的严惩立场。基于此，《组织考试作弊解释》第九条规定：“以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。”

此外，根据《刑法》第二百八十七条之一第一款的规定，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组或者发布有关违法犯罪信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。在法律规定的国家考试以外的其他考试中组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者出售、提供试题、答案，不构成组织考试作弊罪、非法提供试题、答案罪，也可能不构成非法获取国家秘密罪等其他犯罪。此种情形下，如果设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息的，可以视情适用非法利用信息网络罪。基于此，根据考试作弊犯罪的具体情况，《组织考试作弊解释》第十一条规定：“设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、非法获取国家秘密罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

（九）在法律规定的国家考试以外的其他考试中实施考试作弊犯罪的处理规则

根据《刑法》第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的适用范围限于“法律规定的国家考试”，但这并非意味着对在其他考试中作弊的行为一律不予刑事追究。为统一法律适用，《组织考试作弊解释》第十条规定：“在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑事责任。”

另外，司法实践中，不少组织考试作弊行为被以非法获取国家秘密罪等涉密犯罪追究刑事责任。在考试开始前，相关试题、答案属于国家秘密，对此不存在疑义。司法适用中，对于法律规定的国家考试以外的考试而言，相关试题依照有关规定被认定为国家秘密的，考前作弊（即行为人在考前通过盗窃试卷、贿买特定知悉人员等方式非法获取考试试题、参考答案、评分标准等，而后实施组织考试作弊行为）可以适用侵犯国家秘密类犯罪。具体而言，可能同时构成非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪等罪名，应当根据牵连犯的处断原则，择一重罪处断。

但是，对于考试开始后结束前，相关试题是否仍属于国家秘密，则存在不同认识：相关考试主管部门和公安机关通常认为属于国家秘密，应当适用非法获取国家秘密罪等涉密犯罪；但是，也有意见持相反观点，认为开考后对相关试题的管理难以达到相关保密要求，认定为国家秘密值得商榷，故不宜适用非法获取国家秘密罪等涉密犯罪。经研究认为，此种情形下，考中作弊（即行为人通过雇佣“枪手”进入考场，将试题非法发送给场外人员，进而作弊的行为）能否认定为侵犯国家秘密类犯罪，则取决于依照相关规定能否将开考后、结束前的试题认定为国家秘密。对此，有些考试主管部门明确规定相关试题在开考后、结束前仍然属于国家秘密。例如，2012年9月28日人力资源和社会保障部人事考试中心《关于对〈人事工作中国家秘密及其密级具体范围的补充规定〉中“启用前”一词解释的通知》明确：“‘启用’一词包含‘启封’和‘使用完毕’两层含义。‘启用前’即‘启封并使用完毕前’，特指应试人员按规定结束考试离开考场之前的时间段。”按照这一规定，非法获取相关考试从命题到考试结束之前的试题、答案的行为，都属于侵害国家秘密的行为，可以视情适用非法获取国家秘密罪等侵犯国家秘密类犯罪。为稳妥起见，司法机关在办案过程中宜仔细查阅相关规定，商请有关考试主管部门对相关考试试题在开考后、结束前是否属于国家秘密出具认定意见。

（十）考试作弊犯罪的职业禁止、禁止令和罚金刑适用规则

从实践来看，考试作弊犯罪相当程度存在再犯现象，不少罪犯“重操旧业”，故《组织考试作弊解释》第十二条专门明确可以依法宣告职业禁止和禁止令，规定：“对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。”

此外，考试作弊犯罪具有明显的牟利性，行为人实施该类犯罪主要是为了牟取非法利益。因此，有必要加大财产刑的适用力度，让行为人在经济上得不偿失，进而剥夺其再次实施此类犯罪的经济能力。基于此，《组织考试作弊解释》第十三条规定：“对于实施本解释规定的行为构成犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。”

（撰稿：周加海、王庆刚、喻海松）

（三）典型或常见问题的审理思路

在高考期间向作弊考生传送试题答案，收取资金的行为如何定性？[21]

行为人以谋取非法利益为目的，在高考考试中实施作弊，违反考试的公平、公正原则，严重侵害了其他考生的合法权益和国家的考试制度；通过网络数据传输，利用作弊器材等设备发送、接收高考试题答案，已构成组织考试作弊罪。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

1.考试作弊行为的司法认定问题

作弊与舞弊是同义词，舞弊行为在《现代汉语词典》被界定为：“用欺诈的方式做违法乱纪或不合规定的事情，如考试舞弊等”，无论行为人采取传统的作弊手法还是现代的高科技手段，都应属于作弊中采取的欺诈方法范畴。据此，考试中的作弊行为，则表现为行为人采用欺诈方式做违反法律规定的国家考试的行为。关于考试作弊行为可能发生的期间认定，行为人在整个考试及与其相关的活动中都有可能实施作弊行为，因而对考试作弊行为的认定，不局限于考前、考中和考后三个阶段。只要存在作弊行为，无论该考试过程是否结束，都应该按照犯罪来认定。关于考试作弊危害行为的认定，《刑法》中的危害行为，体现行为人违法的意志因素并在其支配下实施的危害社会的动作行为，分为作为和不作为两种形式。考前刺探、窃取试题；考试中组织“枪手”替考，将拍照、誊写试题带出考场；考后请托篡改分数等，这些都是行为人积极的作为，他们对作弊结果的追逐，体现出他们强烈的意志因素和社会危害性。也有的通过不作为形式来达到作弊的目的，主要发生在考生之外的其他人员，如监考老师发现存在作弊行为不履行监管而助考的，或是阅卷、评卷中配合他人作弊的渎职而助考的等。

2.考试作弊的组织性应如何认定？

仅是个人采用欺诈或其他不正当竞争弄虚作假的手段而作弊的，不是本罪规制的行为。对这里的组织性应作限缩性解释，即指该组织一般具有固定或临时工作人员或作弊设备、仪器等，有独立的成本核算。组织考试作弊的组织性具体表现为行为人实施了组织、策划、直接参与作弊。

组织，是指发起、建立固定的或临时的作弊团体，将作弊考生需求进行集中管理，并随机分配给相关“枪手”或其他参与人实施作弊行为，并在其中起组织作用。组织行为就是把作弊的上、下家捆绑在一起，并从中给予牵线搭桥。策划，就是为组织考试作弊活动进行谋划布置、制订计划的行为。如为组织考试作弊团伙找上家考生、下家“枪手”，建立窝点选址等。

策划行为是为组织考试作弊犯罪提供重要参谋。对于完成特定的犯罪具有重要作用，可以说，其是组织行为的延伸。参与，就是在组织者建立起以作弊为目的的团伙后，直接参与或为实施作弊行为提供帮助的间接参与。如枪手就是直接参与，为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的间接参与等，都应是本罪的参与行为。

3.组织考试作弊罪的未完成形态如何认定？

从本罪的法律规定来看，本罪是行为犯，即只要行为人实施了违反法律规定的国家考试的作弊行为，就已经构成了本罪，是否达到既遂状态，还要看其是否完全实现了犯罪的构成要件要素。在实施考试作弊行为前，一方面，作弊的犯意仅存于思想中，受思想支配的行为就无法用法律来评价；另一方面，传统的夹带、誊抄等作弊手段无法满足考试需求，随着高科技智能化设备的出现，使得助考成为一种半公开的、有组织的行业，提前准备作弊工具、找“枪手”、在网上发帖找考生等行为虽是违法行为，但不具有侵害本罪法益的紧迫性，不宜被认作本罪的着手实行行为，否则刑法的打击面过大，并且有违刑法的谦抑性原则，不利于社会安定。在作弊犯意合意后，无论双方中的任何一方实施作弊行为的，都是对本罪法益的侵害，因为他们的目标已经是针对考试，并且在作弊意志的支配下，展开相关破坏考试公平的行为，对法益的侵害急迫性较双方作弊合意前更强，据此，在达成作弊合意后，开始实施作弊行为的即是本罪的着手行为。

为在考试中作弊，提取准备相关工具，创造条件，由于行为人意志以外原因，致使行为人未能着手实行组织考试作弊罪的实行行为的停止形态，是为本罪的犯罪预备形态。这些行为在实践中，主要表现为以下几点：购买作弊工具，找“枪手”、宣传广告等；发帖找考生（下家）；寻找犯罪办公场所等。

4.本罪与招收公务员、学生徇私舞弊罪的区分

国家机关工作人员在招录公务员、学生过程中徇私舞弊的行为属于考试作弊的范畴之内，但由于其多体现为个人犯罪，未能体现出考试作弊的组织性，本罪无法对该行为进行评价。如其在招录公务员、学生中形成了临时或固定的团伙组织的，则应按照本罪处罚，否则只能按照招收公务员、学生徇私舞弊罪定罪量刑。

十三、非法出售、提供试题、答案罪

（一）刑法规定

第二百八十四条之一第三款 为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。[22]

（二）典型或常见问题的审理思路

非法获取属于国家秘密的试题、答案，而后向他人非法出售、提供试题、答案的，应如何定罪？[23]

行为人非法获取属于国家秘密的一级建造师执业资格考试的试题和答案，并提供给他人在对外培训中使用获利，其行为既构成非法获取国家秘密罪，又构成非法出售、提供试题、答案罪，根据相关司法解释的规定，应数罪并罚。

（三）疑难、复杂问题的参考性解答

非法出售、提供试题、答案罪与故意泄露国家秘密罪的界限

在客体上，本罪侵犯的是国家的考试管理秩序以及考生公平参加考试的权利，故意泄露国家秘密罪侵犯的是国家的保密制度；客观方面，本罪表现为向他人非法出售、提供的行为即可，故意泄露国家秘密罪表现为口头的、书面的或提供给他人阅读或非法复制或窃取后送给他人等，且需达到情节严重的要求；主体上，本罪为一般主体，故意泄露国家秘密罪的主体主要是国家机关工作人员，但非国家机关工作人员也可构成；主观方面，两者均为故意，但本罪是为了实施考试作弊行为，而故意泄露国家秘密罪对动机、目的未作要求。

如果行为人为了实施考试作弊行为，向他人出售或提供属于国家秘密的试题、答案，情节严重的，既构成本罪，也构成故意泄露国家秘密罪，根据相关司法解释的规定，应当数罪并罚。如未达到情节严重，如出售、提供属于国家秘密级的一项试题、答案的，应以本罪论处。如果行为人并非为了实施考试作弊行为的目的，而是出于炫耀，以显示自己消息灵通等目的，向他人提供属于国家秘密的试题、答案，且情节严重的，应当认定为故意泄露国家秘密罪，未达到情节严重的，不构成犯罪。如果行为人向他人非法出售属于国家秘密的试题、答案进行牟利的，可以推定行为人主观上有为实施考试作弊的目的。

十四、代替考试罪

（一）刑法规定

第二百八十四条之一第四款 代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。[24]

（二）典型或常见问题的审理思路

在研究生入学考试中找他人替考的如何定罪？[25]

从维护社会诚信，惩治失信、背信行为的角度，对代替他人或者让他人代替自己参加考试的，作为犯罪加以处理是必要和可行的。对于“法律规定的国家考试”的理解，应把握两个方面：一是所涉考试必须是法律作出明确规定的，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中规定的考试，不包括其他国家规定中涉及的考试。二是国家考试并不是“统一由国家一级组织的考试”，有些法律规定的考试，依照规定不是由国家一级统一组织，而是由地方根据法律规定组织实施的，这些考试也属于“法律规定的国家考试”。研究生入学考试属于法律规定的国家考试，在此类考试中代替他人参加考试的与被替代考试的，均构成代替考试罪。对于符合代替考试罪的被告人自首、有悔罪表现的，依法可从轻处罚。由于代替考试犯罪案件案情简单，在审判时可以适用刑事速裁程序。

（三）疑难、复杂问题的参考性解答

1.为他人考试介绍“枪手”后又帮助“枪手”伪造身份证的行为应如何定性？

行为人实施了介绍“枪手”和伪造身份证件两个行为，应如何定罪存在四种不同意见。第一种意见认为，行为人的行为是组织考试作弊的行为，因为被告人为作弊者和代替考试者牵线搭桥，并提供代替考试需要的假身份证，实施的是组织作弊的行为。第二种意见认为，行为人的行为是代替考试罪的帮助行为，无论是牵线撮合还是帮助制作假身份证，都是围绕帮助“枪手”顺利替考这一犯罪目的而实施的行为，是帮助应考者和替考者实施代替考试的行为，属于代替考试罪的帮助犯。第三种意见认为，行为人介绍“枪手”的行为是代替考试行为的帮助行为，伪造证件的行为是伪造身份证件行为的正犯行为，应当数罪并罚，定为代替考试罪和伪造身份证件罪。第四种意见认为，行为人的两个行为是“手段—目的”的关系，按照牵连犯理论，择一从重处罚，《刑法》第二百八十条第三款伪造身份证件罪的处罚比代替考试罪的量刑重，应定伪造身份证件罪。

组织考试作弊罪的实行行为应该是特殊共犯中的组织行为，在作弊组织中的首要分子和起到主要作用的人才能成为该罪的主体。此外，有组织的犯罪应该具有组织性、共谋性、分工性和危害性的特点。典型的组织考试作弊罪中的犯罪主体需要符合组织犯的特点，在组织作弊的过程中起到发起、策划、安排、统筹的决定性作用。行为人缺少组织犯的组织性、分工性、共谋性的特点，没有将介绍“枪手”替考作为一项规模化的活动予以组织，仅扮演了一个掮客的角色，缺少了组织性，不构成组织考试作弊罪。如果将行为人的两个行为择一重罪定性为伪造身份证件罪，仅评价了被告人伪造假证这一手段行为，而对牵线搭桥帮助替考的目的行为完全不作评价，不仅有轻判的趋向，而且在理论上也有争议。因为如用牵连犯的理论分析，可认定为“手段—目的型”牵连犯；如用犯罪停止形态理论予以解释，伪造假证的行为也可以视为帮助替考的犯罪预备行为，预备行为在犯罪实行行为实施后没有单独评价的意义，那就应依据实行行为定性为代替考试罪。所以，用牵连犯来解决本案的定性，不仅有轻判顾虑，更有理论上的难题。行为人实际实施了两个犯罪行为，比较合理的意见是数罪并罚。行为人介绍“枪手”帮助替考在只有一次的情况下，行为人在代替考试犯罪行为中起到了不可缺少的帮助行为，而伪造身份证件行为中，行为人给造假者提供了身份信息，是伪造身份证件的共犯，所以定为数罪并罚能把行为人的行为均考察到，能够罪责统一。“枪手”和考生着手实施了代替考试罪的实行行为，已经构成代替考试罪。作为共犯中的帮助犯，应根据正犯触犯的罪名对帮助犯予以定罪。既然“枪手”和考生都因为实施代替考试罪受到刑罚处罚，那么积极促成替考的行为人当日需要承担一样的罪名，所以数罪并罚是最为合理的意见。

2.如何区分代替考试罪与组织考试作弊罪？

在实践中，替考往往表现出一定的组织性，在替考者和应考者之间常常存在牵线搭桥的居间行为，并呈团伙化、产业化的趋势。从居间活动的方式看，有的是介绍、沟通双方的关系；有的不但是沟通关系，还参与传递、拟定谈判条件；有的还帮助报名、采集信息、现场确认、伪造考试证件、接送替考者、安排住宿、提供考试作弊工具等。从角色上看，有的是普通居间人，如亲友、同事、下属等；有的是职业居间人，如考试培训机构人员。对如何认定居间人的行为性质，司法实践中亦有争议。有的将其认定为代替考试罪的共犯，有的则认定其构成组织作弊罪。

在代替考试犯罪中，居间人因其地位和所起的作用不同，可分为组织性居间人（组织者）和帮助型居间人（帮助者）。根据共同犯罪基本原理，不管是为他人替考提供帮助的，还是为他人替考予以组织的，帮助者和组织者都附和代替考试罪的共同犯罪，属于代替考试罪的帮助犯、组织犯。但需要注意的是，替考本身也是一种考试作弊行为。对于在法律规定的国家考试中组织作弊的，刑法已将其单独规定为组织考试作弊罪，基于特别规定优于一般规定的法理，应直接适用该款规定，以组织考试作弊罪定罪处罚，不再认定为代替考试罪的共犯。

何为组织作弊行为？其与组织性居间行为有何区别？我们认为，对此应结合组织作弊罪的立法目的及其构成要件进行认定。组织作弊罪的设立目的在于体现对有组织的团伙作弊行为的严惩，唯有组织行为达到一定规模，才能表明其社会危害性达到犯罪的程度。参照《刑法》及其司法解释关于组织型犯罪的类似规定，组织作弊的对象应当有人数的要求，即多人。所以，组织作弊，应指组织、策划、指挥多人进行考试作弊，或者从事考试作弊的经营行为。行为人为特定的应考者寻找替考者，而没有组织多人替考的，应认定为代替考试罪的共犯，不构成组织考试作弊罪。但是，行为人在不特定的应考者与替考者之间从事中介服务的，则应认定为组织考试作弊罪。因此，组织作弊行为仅是组织型居间行为的部分内容。除此之外，组织型居间行为还包括不构成组织考试作弊罪的普通的组织型居间行为。对于普通的组织型居间行为以及帮助型居间行为，因《刑法》没有对其作出特别规定，可以根据共同犯罪的原理，以代替考试罪的共犯论处。

十五、非法侵入计算机信息系统罪

（一）刑法规定

第二百八十五条第一款 违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

（二）司法解释、司法文件及其权威解读

1.全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定（2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）

我国的互联网，在国家大力倡导和积极推动下，在经济建设和各项事业中得到日益广泛的应用，使人们的生产、工作、学习和生活方式已经开始并将继续发生深刻的变化，对于加快我国国民经济、科学技术的发展和社会服务信息化进程具有重要作用。同时，如何保障互联网的运行安全和信息安全问题已经引起全社会的普遍关注。为了兴利除弊，促进我国互联网的健康发展，维护国家安全和社会公共利益，保护个人、法人和其他组织的合法权益，特作如下决定：

一、为了保障互联网的运行安全，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统；

（二）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害；

（三）违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。

二、为了维护国家安全和社会稳定，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一；

（二）通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密；

（三）利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结；

（四）利用互联网组织邪教组织、联络邪教组织成员，破坏国家法律、行政法规实施。

三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；

（二）利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉；

（三）利用互联网侵犯他人知识产权；

（四）利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；

（五）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。

四、为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；

（二）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；

（三）利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。

五、利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

六、利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚；违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分或者纪律处分。

利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任。

七、各级人民政府及有关部门要采取积极措施，在促进互联网的应用和网络技术的普及过程中，重视和支持对网络安全技术的研究和开发，增强网络的安全防护能力。有关主管部门要加强对互联网的运行安全和信息安全的宣传教育，依法实施有效的监督管理，防范和制止利用互联网进行的各种违法活动，为互联网的健康发展创造良好的社会环境。从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。任何单位和个人在利用互联网时，都要遵纪守法，抵制各种违法犯罪行为和有害信息。人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关要各司其职，密切配合，依法严厉打击利用互联网实施的各种犯罪活动。要动员全社会的力量，依靠全社会的共同努力，保障互联网的运行安全与信息安全，促进社会主义精神文明和物质文明建设。

权威解读

解读《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》

第九届全国人大常委会第十九次会议于2000年12月28日通过了《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《互联网安全决定》），《互联网安全决定》针对我国目前出现的利用互联网犯罪的实际情况，从维护国家安全和社会稳定，保障网络安全，维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益四个方面，列明具体行为，明确规定“构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。同时规定：“利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚；违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分或纪律处分。利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任。”

《互联网安全决定》的内容是宣言式的，它明确地告诉人们在互联网上哪些行为是违法犯罪行为，如果实施，就要承担刑事责任、受到行政处罚或者承担民事责任。但由于《互联网安全决定》没有规定具体罚则，因此，在决定对构成犯罪的行为如何追究刑事责任时，还必须依照《刑法》的有关规定；在对违法行为给予行政处罚、承担民事责任时，还必须根据其他有关法律、行政法规的规定才能确定。

本文仅就《互联网安全决定》中列举的具体行为构成犯罪的，如何适用法律的问题，发表自己的一点浅见。

注释

[1]本条经2020年12月26日《刑法修正案（十一）》修正。

1997年《刑法》无第五款规定。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增加了第五款规定，内容为：暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。

[2]案例来源：《妨害公务案件被害人身份与罪数的关系》，载《人民司法》2019年第26期。

[3]案例来源：江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡刑终字第71号刑事判决。

[4]案例来源：《最高人民法院发布10起人民法院依法惩处拒执罪典型案例》（2015年7月21日）。

[5]案例来源：《刑事审判参考》第205号指导案例，江某田等妨害公务案。

[6]案例来源：《中国刑事审判指导案例（妨害社会管理秩序罪）》，法律出版社2009年版，第47—50页。

[7]《最高人民法院研究室〈关于伪造、变造、买卖民用机动车号牌行为能否以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪处罚问题的请示〉的答复》（法研〔2009〕68号）。

[8]最高人民检察院法律政策研究室《关于买卖伪造的国家机关证件行为是否构成犯罪问题的答复》（1999年6月21日，〔1999〕高检研发第5号）。

[9]最高人民检察院法律政策研究室《关于买卖尚未加盖印章的空白〈边境证〉行为如何适用法律问题的答复》（2002年9月25日，〔2002〕高检研发第19号）。

[10]最高人民检察院法律政策研究室《关于伪造、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文、证件、印章行为如何适用法律问题的答复》（2003年6月3日，〔2003〕高检研发第17号）。

[11]最高人民法院研究室《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》（2004年3月30日，法研〔2004〕38号）。

[12]案例来源：辽宁省大连市甘井子区人民法院（1999）甘刑初字第377号刑事判决书。

[13]案例来源：《刑事审判参考》第582号指导案例，杨某慧、马某明盗窃机动车号牌案。

[14]《公安部关于盗窃空白因私护照有关问题的批复》（2000年5月16日，公境出〔2000〕881号）。

[15]《公安部关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复》（2002年6月26日，公刑〔2002〕1046号）。

[16]2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》对第二百八十条第三款的规定作了修改补充。修改前的第二百八十条第三款为“伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。

[17]本罪是2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增加的罪名。

[18]本条系根据《刑法修正案（九）》第三十二条规定增加，1997年《刑法》无此条规定。

[19]2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》对本罪进行了修改，将原来规定的非法生产、销售“窃听、窃照等专用间谍器材”修改为生产、销售“专用间谍器材或者窃听、窃照等专用器材”，并完善了法定刑配置，提高了本罪的法定刑，将法定最高刑由三年有期徒刑提高到七年有期徒刑，增加了罚金刑，并增加了第二款关于单位犯罪的规定。《刑法》原第二百八十三条规定，非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

[20]本罪是《刑法修正案（九）》新增加的罪名。

[21]案例来源：《人民法院报》2016年6月7日第1版。

[22]本罪是《刑法修正案（九）》新增加的罪名。

[23]案例来源：最高人民法院发布六起组织考试作弊犯罪典型案例之六，王某军、翁某能等非法获取国家秘密、非法出售、提供试题、答案案。

[24]本罪是《刑法修正案（九）》新增加的罪名。

[25]案例来源：《北京审结首例考研替考入刑案——两名被告人获刑并被判处罚金》，载《人民法院报》2016年1月15日第3版。